Auto nº 11001-03-24-000-2016-00375-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 2 de Diciembre de 2016
| Ponente | GUILLERMO VARGAS AYALA |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA
Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00375-00
Actor: R.R.C. DONADO
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL
El Despacho decide sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional presentada por el señor R.R.C.D., respecto de la Resolución No. 975 del 18 de marzo de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social y publicada en el Diario Oficial Nº 49.824 del 23 de marzo de 2016.
1. - La solicitud de suspensión provisional
En cuaderno separado de la demanda de simple nulidad, la parte demandante solicita la suspensión provisional de los efectos del citado acto administrativo que, con ocasión de su expedición, incurrió en una infracción directa de la ley así como en un exceso del límite de la potestad reglamentaria que le asiste al Gobierno Nacional, a su juicio.
Afirmó que la Resolución No. 975 del 18 de marzo de 2016 contraviene o vulnera los artículos 6 y 189 numeral 11 de la Constitución Política, por cuánto a su parecer hubo un exceso en la potestad reglamentaria ejercida por el Gobierno Nacional - Ministerio de Salud y de la Protección Social, al emitirse un acto administrativo (resolución) cuya expedición se encuentra reservada por ley a la participación conjunta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público por un lado, y por el otro, al Ministerio de Salud y de la Protección Social.
Acusó que como el acto administrativo atacado fue expedido únicamente por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, olvidando que por expresa disposición legal se requiere la participación adicional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se incurrió en una franca infracción al principio de reserva de ley, en la expedición de las normas, y en un evidente exceso de la potestad reglamentaria.
Agregó que la Resolucion acusada quebranta y desconoce el contenido del artículo 4º del Decreto 2699 de 2007, modificado por el artículo 1º del Decreto 3511 de 2009, en tanto que, era necesaria y de vital importancia la participación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para su expedición, en atención a que la misma comporta un impacto económico y financiero para los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud administrados por las EPS de ambos regímenes, de cara a la determinación, formulación y suficiencia de los recursos públicos parafiscales de la seguridad social en punto de la administración del riesgo en salud derivado de la patología de Hemofilia, cuya incidencia ciertamente es de alto costo.
Sostuvo que el carácter y atributo de Director del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) que le asiste al Ministerio de Salud y de la Protección Social, no le otorga la facultad absoluta y omnímoda de regular dicho sistema a su antojo, máxime cuando quiera que, su competencia sea limitada por normas superiores y especiales sobre la materia.
Concluyó que no en vano por comprometer la suficiencia de recursos, el legislador tuvo a bien involucrar la presencia obligatoria del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en la valoración y determinación de la regulación propia de la cuenta de alto costo.
2.- Traslado de la solicitud al demandado
2.1. Mediante autos del 20 de septiembre de 2016 se admitió la demanda de la referencia y se ordenó correr traslado a la entidad demandada, para que se pronunciara sobre la solicitud de suspensión provisional.
2.2. El Ministerio de Salud y de la Protección Social, se opuso a la solicitud de medida cautelar con fundamento en las siguientes consideraciones:
Indicó que, contrario a lo manifestado por el actor, el Gobierno Nacional y en especial el Ministerio de Salud y Protección Social, en ningún momento excedieron la potestad reglamentaria que le confiere la Ley y la Constitución Nacional al expedir la Resolución 975 del 18 de marzo de 2016; pues además de ello, se resalta que la misma goza de plena legalidad y firmeza, atribución de todo acto administrativo que ha sido proferido bajo la presunción de legalidad.
Aseguró que el actor funda su solicitud en una errónea interpretación conceptual, entre la noción atinente a las enfermedades de alto costo y las enfermedades huérfanas, siendo que cada clase de patología tiene declaratoria legal, dadas sus características disímiles. En efecto, como lo dice el acto administrativo atacado (Resolución 975 de 2016) en el epígrafe y en todo el contenido de la parte motiva y de lo resuelto, se trata de la enfermedad huérfana “déficit congénito del factor VIII” (Hemofilia A Severa).
Señaló que, en lo que al aseguramiento del alto costo en su desarrollo legal se refiere, la Ley 100 de 1993 en su artículo 179 estableció lo siguiente: “Las entidades promotoras de salud buscaran mecanismos de agrupamiento de riesgos entre sus afiliados, entre empresas, agremiaciones o asociaciones o por asentamientos geográficos de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional”. Por su parte, la Ley 1122 de 2007 en el artículo 19 precisó: “Para la atención de enfermedades de alto costo las entidades promotoras de salud contratarán el reaseguro o responderán, directa o colectivamente por dicho riesgo, de conformidad con la reglamentación que sobre la materia expida el Gobierno Nacional”.
Manifestó, que el Decreto 2699 de 2007, creo la denominada “Cuenta de Alto Costo” disponiendo que las Entidades Promotoras de Salud, de los regímenes Contributivo y S. y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC), administran financieramente los recursos destinados al cubrimiento de la atención de las enfermedades ruinosas y catastróficas -alto costo- y de los correspondientes a las actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con el alto costo, que en sendos casos determine el Ministerio de la Protección Social, en una cuenta denominada “Cuenta de Alto Costo”. Ésta, se compone de dos subcuentas correspondientes a los recursos anteriormente mencionados.
Adujo, de otro lado, que la Resolución 3479 de 2009 desarrolló la Ley 1122 de 2007 y el Decreto 2699 de 2007, determinó las enfermedades de alto costo, y en ella se especificó que: “Por otra parte, la patología “déficit congénito del factor VIII” (Hemofilia A Severa)” está declarada como enfermedad huérfana (…)”. (N. fuera de texto)
Aclaró que la patología “Déficit congénito del factor VIII” (Hemofilia A Severa)”, se encuentra listada, esto es, definida en forma taxativa en la Resolución 2048 de 2015. Siendo así, esgrimió que habiendo diferenciado la definición legal para cada una de las clasificaciones de patologías, aseguró que, la norma acusada por el actor evidentemente no tiene vicio alguno de ilegalidad, puesto que la medida que consagra la patología “Déficit congénito del factor VIII” (Hemofilia A Severa)” no es relativa a una enfermedad de alto costo. (N. fuera de texto)
Puso de presente, que no obstante para las enfermedades declaradas como de alto costo, si se requiere de la expedición de una Resolución conjunta entre los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social. Señaló que la Ley 1122 de 2007, en su artículo 25 (invocado para la expedición de la Resolución atacada), faculta al Ministerio de Salud y Protección Social para: “b) Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa y selección de riesgo de los usuarios por parte de las EPS y de los entes territoriales, para evitar la distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo”.
Afirmó que con todo lo anterior, resulta evidente la flagrante equivocación legal y argumentativa en la que incurrió el actor, y que por ende no puede tener valor legal ni técnico alguno, frente a las pretensiones de la solicitud de suspensión provisional del acto atacado, ni mucho menos frente a la declaratoria de nulidad del mismo.
Sostuvo y concluyó, en síntesis, que tampoco se cumplen con los presupuestos objetivos señalados por el artículo 231 de la Ley 1437 del 2011 -CPACA-, numeral 4, literales a) y b) para suspender los efectos del acto administrativo en cuestión, en términos del perjuicio irremediable, ni mucho menos que exista un motivo serio para que se considere que en el evento de no otorgarse la medida, los efectos de la sentencia serían nugatorios, precisamente, por la exposición de motivos desarrollada.
3. Para resolver se considera:
3.1. Consideraciones de las medidas cautelares en el CPACA
En el Artículo 229 del CPACA se describen las medidas cautelares así:
“En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.”
“La decisión sobre la medida cautelar no significa prejuzgamiento.”
“La medida cautelar en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los intereses colectivos y en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.
De la anterior definición se puede concluir que:
El Juez puede adoptar la(s) medida(s) cautelar(es) que considere necesaria(s)para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.
Las medidas anticipadas pueden ser solicitadas y...
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