Sentencia nº 11001-03-26-000-2016-00063-00 de Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, de 10 de Noviembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 666629745

Sentencia nº 11001-03-26-000-2016-00063-00 de Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, de 10 de Noviembre de 2016

Ponente:JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Fecha de Resolución:10 de Noviembre de 2016
Emisor:Sección Tercera
RESUMEN

RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL - Anula laudo arbitral. Caso: Contrato realizado entre la DIMAYOR y TELMEX COLOMBIA S.A., UNE, EPM COMUNICACIONES S.A. para la Oferta Comercial de licencia de los Derechos para la Transmisión y Comercialización del Campeonato de Fútbol Profesional ColombianoAUSENCIA DE INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL OBLIGATORIA - Inaplicación de ordenamiento jurídico comunitario. Causal de anulación de laudoLa ausencia de interpretación prejudicial obligatoria en aquellos procedimientos arbitrales donde se deba fallar en derecho y aplicar normas comunitarias es una causal de anulación del laudo arbitral que se estructura a partir del ordenamiento jurídico comunitario y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, como se expuso [por vía jurisprudencial]. Ergo, la misma resulta intangible al derecho nacional, de ahí que el legislador no pueda modificar, suprimir o alterar la aplicación de la misma pues ésta no se encuentra dentro del acervo de cuestiones procesales de libre configuración del legislador sino, una vez más, tiene su origen en el derecho comunitario andino. (...) Por consiguiente, el que la Ley 1563 de 2012 no contemplara en el artículo 41 este evento como supuesto de anulación del laudo no afecta ni limita la competencia del juez de anulación para abordar el estudio de la misma toda vez que ipso iure esta causal integra el ordenamiento jurídico que debe ser aplicado por el juez de anulación. (...) De otra parte, al hilo de lo expuesto, se sigue que el deber de guarda de la integridad del ordenamiento jurídico comunitario consiste en una labor compartida entre el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones y los jueces nacionales de cada uno de los Estados parte. El rol funcional de estos últimos comprende hacer valer la eficacia normativa del derecho comunitario en cada uno de los asuntos encomendados a su conocimiento jurisdiccional. Por ende, se erige como deber comunitario oficioso el que el Juez declare la anulación de un laudo arbitral aun cuando ello no fue alegado por el recurrente. Interpreta la Sala que ello es así toda vez que esta causal de anulación está instituida como garantía de protección del orden jurídico comunitario en abstracto y no en pro de alguno de los sujetos involucrados en la causa arbitral en particular [sin perjuicio de adscribir el derecho subjetivo a la interpretación prejudicial como parte del debido proceso judicial]. Si ello es así, se sigue la evidente conclusión según la cual no hay lugar a predicar cortapisas, trabas o trámites a la parte que alegue esta causal ante el juez de anulación pues la ley de arbitraje no lo contempla ni lo puede contemplar habida cuenta de la naturaleza oficiosa e imperativa de esta causal de acuerdo a lo expuesto. Con lo expuesto se despacha desfavorablemente los dos alegatos planteados por la parte convocante. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Guillermo Sánchez Luque, recibido en esta relatoría el 09/02/2017. Síntesis del caso: La División Mayor del Futbol Colombiano - Dimayor suscribió con TV Cable S.A (Hoy Telmex Colombia S.A) y EPM Telecomunicaciones S.A. ESP (Hoy Une EPM Telecomunicaciones S.A. contrato de licencia de derechos para la emisión, retransmisión y comercialización de los partidos del Campeonato Nacional de Fútbol Profesional Colombiano de Primera División A y División B, pactando como término de ejecución contractual el 8 de octubre de 2006 y el 31 de diciembre de 2011; además, dentro de los términos contractuales se contempló una clausula compromisoria para someter las controversias del mismo a tribunal de arbitramento. La parte actora presentó demanda arbitral al considerar que la Dimayor incumplió la cláusula de opción de preferencia al suscribir contrato... (ver resumen completo)

 
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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓ N TERCERA

SUBSECCI Ó N C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

R adicación número : 11001-03-26-000-2016-00063-00(56845)

A ctor : TELMEX COLOMBIA S.A - UNE EPM COMUNICACIONES S.A.

D emandado : DIMAYOR

Referencia: RECURSO DE ANULACI Ó N DE LAUDO ARBITRAL ( SENTENCIA )

Descriptor: Recurso de anulación contra laudo arbitral por no haberse solicitando, debiendo hacerlo, interpretación prejudicial de normas comunitarias ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. Restrictor: Naturaleza del recurso de anulación de laudos arbitrales; El Derecho Comunitario Andino. Propósitos, características y elementos integrantes. Obligatoriedad de las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para las autoridades de los Estados Miembros de la misma; La anulación del laudo arbitral por haberse fallado en conciencia o equidad debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo; La anulación del laudo por haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento; Caso Concreto.

Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la convocada División Mayor del Futbol Colombiano - DIMAYOR contra el laudo arbitral dictado el 3 de diciembre de 2015 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias originadas entre este y las sociedades convocantes Telmex Colombia S.A y Une EPM Comunicaciones S.A con ocasión del contrato formado a partir de la aceptación táctica de la oferta comercial para la licencia de los derechos para transmisión y comercialización de los partidos del Futbol Profesional Colombiano formulada por la Dimayor a las convocantes.

ANTECEDENTES

1.- El 7 de octubre de 2006 la División Mayor del Futbol Colombiano - Dimayor presentó a TV Cable S.A (Hoy Telmex Colombia S.A) y EPM Telecomunicaciones S.A. ESP (Hoy Une EPM Telecomunicaciones S.A)una Oferta Comercial para la licencia de los Derechos para la Transmisión y Comercialización del Campeonato de Fútbol Profesional Colombiano (fls 10-24, c1 pruebas). En memorial del 9 de octubre de 2006 D. comunicó a Telmex y UNE-EPM que entendía aceptada tácitamente la oferta formulada y, por consiguiente, remitió a las ahora convocantes la cláusula compromisoria para su firma lo cual efectivamente tuvo lugar (fl 26, c1 pruebas).

2.- Con ocasión de la oferta aceptada la Dimayor concedió a las convocantes, con exclusividad, la licencia de derechos para la emisión, retransmisión y comercialización de los partidos del Campeonato Nacional de Fútbol Profesional Colombiano de Primera División A por los sistemas de televisión cerrada con excepción de un solo partido que se transmitiría por televisión abierta. Comprende la licencia los derechos exclusivos para Colombia de los partidos para internet, cualquier servicio o facilidad de valor agregado y/o telefonía móvil y la emisión, transmisión, retransmisión, uso y comercialización del contenido del Campeonato y temas relacionados con este. Se acordó que la licencia se restringía al territorio colombiano y “respecto a la red de Internet su acceso se restringirá a este país”. También comprendía la oferta el derecho exclusivo para la comercialización de pauta publicitaria en los partidos y el otorgamiento de primera opción sobre el nombre del Campeonato Nacional de Fútbol Profesional Colombiano de la Primera División B y primera opción sobre los anteriores elementos (descritos en los numerales 1.1, 1.2, 1.3 y 1.4 de la oferta aceptada) respecto del Campeonato de la Primera División B. La vigencia del contrato, según los términos de la oferta aceptada, iba entre el 8 de octubre de 2006 y el 31 de diciembre de 2011.

3.- Entre otras cosas, se pactó en la cláusula 1.11 la no prórroga de la oferta, debiendo mediar extensión o renovación por escrito. Igualmente, en esa misma cláusula se convino que “sobre la base de un desempeño contractual satisfactorio, las destinatarias de la oferta tendrán la opción preferente para que una vez cumplido el término de duración establecido se prefiera su oferta en condiciones de igualdad frente a la de cualquier tercero. Para el ejercicio de esta opción preferente se actuara (sic) en forma análoga a lo planteado en el numeral 1.5”.

4.- Dicen los convocantes, luego de memorar varios episodios ocurridos en el iter contractual, que pese a su adecuado comportamiento el 14 de diciembre de 2010 Dimayor les comunicó que “(…) no habrá lugar a la opción preferente establecidas en el numeral 1.11 de la misma. La anterior determinación ha sido adoptada teniendo en cuenta que dicha opción preferente fue expresamente condicionada en la cláusula al `desempeño contractual satisfactorio' de las destinatarias, lo que en el caso presente lamentablemente no aconteció”. Calificaron el anuncio de la Dimayor como un desconocimiento unilateral, injustificado y anticipado del derecho contractual de preferencia, alegando que esa manifestación no se compadecía con el comportamiento contractual de La Alianza y, además, se hizo un año antes de vencer el plazo de la licencia sin que La Alianza conociera que tercero alguno hubiera presentado a la Dimayor oferta para la transmisión de los partidos a partir del 1° de enero de 2012. Cuentan que en mayo de 2011 tuvieron conocimiento que la Dimayor había celebrado un contrato para tales fines con DirecTV.

5.- Sostienen que pese a esa comunicación y a otra recibida el 20 de enero de 2011 en la que la Dimayor señaló el incumplimiento en el pago oportuno de la primera cuota pactada del año 2011 y reiteró que La Alianza no contaba con la opción de preferencia, en comunicación del 15 de marzo de 2011 las convocantes pidieron a la Dimayor informar el proceso que llevaría a cabo con los terceros proponentes y las ofertas recibidas o que se recibirían para los fines de poder ejercer el derecho de preferencia, sin embargo, cuentan, la Dimayor hizo caso omiso a tal solicitud y celebró un contrato con DirecTV, como se los comunicó a Telmex y UNE-EPM el 2 de mayo de 2011.

6.- Informan que en esa misiva D. comunicó que a partir de 1° de enero de 2012 no suscribiría contratos o licencias de transmisión con exclusividad con ningún operador de televisión cerrada, que se reservaba el derecho de celebrar “cuantos contratos deseara” con los diversos operadores de televisión cerrada y que por conducto de un tercero contratado por D. sería responsable de la producción de los partidos cobrando su costos a los diversos licenciatarios a prorrata del número de suscriptores. Señalan que en esa misma comunicación D. expresó el interés de celebrar con La Alianza un contrato de licencia no exclusiva en las mismas condiciones ofertadas por DirecTV, es decir, precio mensual por suscriptor.

7.- En escrito de 11 de mayo de 2011 La Alianza envió una oferta a la Dimayor para igualar o superar el precio de la oferta de DirecTV sin embargo, D. comunicó, en misiva del 12 de mayo, que su anterior carta no tenía los fines de informar una oferta recibida por DirecTV en aras que la Alianza pudiera igualarla para renovar el contrato, reiterando su decisión de no suscribir contratos de exclusividad a partir de 1° de enero de 2012.

8.- Entre otros hechos, se narra en la demanda que el 27 de marzo de 2012 Telmex y UNE-EPM comunicaron a la Dimayor el incumplimiento al haber desconocido la opción de preferencia y celebrar un contrato con DirecTV sin haber concluido el convenio con los convocantes, por ende solicitaron la subsanación correspondiente o el pago de la pena estipulada en el punto sexto de la oferta aceptada. D. contestó el 30 de marzo esta comunicación rechazando su presunto incumplimiento.

9.- Con fundamento en lo anterior los convocantes pretenden, en el escrito de demanda de 25 de julio de 2014, se declare el incumplimiento de la Dimayor de la opción preferente pactada a favor de las Sociedades convocantes y, consecuentemente, está obligada al pago de la cláusula penal pactada por ocho millones quinientos mil dólares de los Estados Unidos de América ($8.500.000 USD).

10.- Instalado el Tribunal de Arbitramento, admitida y notificada la demanda como consta en el Acta No. 01 de 20 de octubre de 2014, en escrito del 19 de noviembre de 2014 la Dimayor le dio contestación en donde se pronunció sobre los hechos planteados y propuso las excepciones de mérito de `Terminación del contrato, inexistencia de prórrogas y autonomía de la Dimayor para escoger libremente, a partir del 1 de enero de 2012, un nuevo modelo jurídico de explotación de los derechos de televisión del FPC' `Inexistencia del derecho de “opción preferente” alegado por las convocantes', y `Contrato no cumplido'.

11.- El Tribunal, una vez surtidos los trámites propios del procedimiento arbitral, profirió el 3 de diciembre de 2015 el correspondiente laudo en el que luego de desestimar las tachas de sospecha a unos testigos y las excepciones de mérito propuestas, declaró que entre Dimayor de Telmex y UNE EPM se acordó un contrato perfeccionado con la oferta de 7 de octubre de 2006 aceptada el 8 del mismo mes y año relativo a la licencia de los derechos para la transmisión, retransmisión y comercialización de los partidos de fútbol profesional colombiano; Declaró que D. incumplió el contrato de opción preferente que acordó con Telmex y UNE-EPM y, consecuentemente, la condenó al pago de diecisiete mil seiscientos cuarenta y tres millones setecientos cuarenta y siete mil seiscientos ochenta y seis pesos ($17.643.747.686) por concepto de la pena pecuniaria pactada en el punto sexto del contrato y al pago de cinco mil quinientos cincuenta y tres millones veintidós mil quinientos ochenta y siete pesos ($5.553.022.587) por intereses...

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