Sentencia nº 25000-23-41-000-2013-01041-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 10 de Noviembre de 2016
| Fecha | 10 Noviembre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA
Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01041-01
Actor: MONTAGAS SA ESP
Demandado: NACIÓN - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
Referencia: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 5 de junio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se niegan las súplicas de la demanda instaurada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) números 20122400026155 y 20122400039665 del 29 de agosto de 2012 y el 12 de diciembre de 2012, respectivamente.
I.- ANTECEDENTES
I.1. La demanda.
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado por el artículo 138 del CPACA, obrando por medio de apoderado, la empresa MONTAGAS SA ESP, acudió ante la justicia contencioso-administrativa con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 20122400026155 del 29 de agosto de 2012 y 20122400039665 del 12 de diciembre de 2012 de la SSPD. Asimismo, busca que como consecuencia de la declaración de nulidad deprecada se restablezcan los derechos de MONTAGAS SA ESP en los siguientes sentidos: primero, que se declare contraria a derecho la multa de ciento ochenta y seis millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil trecientos pesos ($186.444.300) impuesta y confirmada por las mencionadas Resoluciones; segundo, que por lo tanto, se declare que MONTAGAS SA ESP no está obligada a pagar la sanción. En tercera medida, que si para el momento de dictarse sentencia, el demandante ya hubiera pagado la multa, se le ordene a la Nación- SSPD que restituya el monto debidamente actualizado junto con los intereses de mora que se causen desde la fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de sentencia definitiva. Cuarto, que se ordene la cancelación de toda inscripción de la multa que se haya hecho en registros públicos y privados con ocasión de los actos demandados. En último lugar, que se condene a la Nación- SSPD a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho. Subsidiariamente la demandante solicita que, en caso de no prosperar sus pretensiones, se le gradúe la sanción con base en el principio de proporcionalidad.
I.2. Pretensiones de la demanda.
La parte actora formula las siguientes pretensiones principales:
“1- Que se declare NULA [de] la Resolución SSPD - 20122400026155 del 2012-08-29, proferida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas el 29 de agosto de 2012.
2- Que se declare NULA la Resolución SSPD - 20122400039665 del 2012-12-12, proferida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas el 12 de diciembre de 2012, mediante la cual resolvió recurso de reposición interpuesto en tiempo por mi representada.
3- Que, a título de Restablecimiento del Derecho, se declare que la imposición de la multa a través de dichas Resoluciones, cuyo valor asciende a $ 186'444.300, fue contraria a derecho.
4- Que, a título de Restablecimiento del Derecho, se declare que mi mandante no está obligada a pagar la multa de $ 186'444.300, que le fuera ilegalmente impuesta, mediante los actos acusados.
5- Que de la misma manera, a título de Restablecimiento del Derecho, y para el evento en que al momento de dictarse sentencia mi mandante ya hubiera sido forzada a pagar el valor total o parcial de la multa, se le ordene a la NACIÓN- SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, que le restituya su monto, debidamente actualizado, junto con los intereses de mora correspondientes liquidados desde la fecha en que se hubiera hecho el pago y hasta la fecha de la sentencia definitiva.
6- Que, a título de Restablecimiento del Derecho, se ordene la cancelación de toda inscripción de la multa que se haya hecho en registros público y privados con ocasión de los actos acusados.
7- Que se condene a la Nación, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho.”
Como petición subsidiaria, la demandante solicita que en defecto de las pretensiones principales, se le ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios graduar la sanción pecuniaria que se le impuso con base en los principios de “calificación de la gravedad de la pena, dosimetría de la multa, relación con la eficacia y buena marcha en la prestación del servicio público, y concepto de falta de antecedentes y de no reincidencia”.
I.3. Hechos y omisiones en que se fundamenta la demanda.
Como antecedentes fácticos relevantes de la presente controversia la parte demandante narró, en síntesis, lo siguiente:
Que MONTAGAS SA ESP es una empresa cuyo objeto social es la distribución y comercialización de gas licuado del petróleo (GLP) en el sur del país, a través del servicio público domiciliario y del servicio público de mantenimiento de tanques estacionarios.
Que según lo regulado por el artículo 62 de la Ley 1151 de 2007 y por las Resoluciones de la Comisión Reguladora de Energía y Gas (CREG) números 023 de 2008 y 045 de 2008, se estableció un régimen de periodo de transición de parque universal de cilindros a un esquema de parque marcado de cilindros de propiedad de los distribuidores. En este escenario, la CREG debía “adoptar los cambios necesarios en la regulación para que la remuneración asociada a la reposición y el mantenimiento de los cilindros de GLP y de los tanques estacionarios utilizados para el servicio público domiciliario sea incorporado en la tarifa, introduciendo además un esquema de responsabilidad de marca de cilindros de propiedad de los distribuidores haciendo posible identificar el prestador del servicio público de GLP que debe responder por la calidad y seguridad del combustible consumido”
Que MONTAGAS SA ESP se acogió voluntariamente a participar en el programa de reposición de cilindros universales (programa conocido como el de “Metas REPU”) comprometiéndose a ejecutar la meta pactada con plazo al 30 de junio de 2011 en la primera etapa y de 31 de diciembre de 2011 en la segunda.
Que en enero de 2011 MONTAGAS SA ESP solicitó a Ecopetrol, para el primer semestre del año, un total de 31.000 barriles de GLP para atender el mercado, recibiendo como respuesta que solo le sería asignado un cupo correspondiente a la mitad de lo solicitado. La consecuencia directa de esta situación fue que escaseó el GLP en la región. Así mismo, el desabastecimiento del producto alteró su distribución por parte de MONTAGAS lo cual impidió, a su vez, el cumplimiento de sus metas de reposición de cilindros universales.
Que la anterior circunstancia se vio agravada por la ola invernal, el cambio en la cadena de distribución de GLP y el serio daño en el ducto de Bucaramanga. Todo lo anterior se constituyó en un “escollo insalvable para distribuir, recolectar y sustituir los cilindros universales, según las metas trazadas, pues no podía ofertarse el producto a los consumidores y en consecuencia éstos no entregaban los cilindros del parque universal”.
Que para el segundo semestre de 2011, como consecuencia de la excesiva demanda de cilindros de acero de 100 libras a nivel nacional, estos cilindros comenzaron a escasear pues las empresas fabricantes no lograron satisfacer a tiempo la demanda del mercado. La razón que se aduce es que no había suficiente disponibilidad del acero requerido para su elaboración, aunado a los estándares especiales que el Ministerio de Minas y Energía estableció para su producción.
Que todas estas circunstancias fueron puestas en conocimiento de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Que el 20 de septiembre de 2011, la Dirección Técnica de Gestión de Gas Combustible de la Superintendencia Delegada para Energía y Gas, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, remitió el Informe Técnico No. 2011-019 a la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas, recomendando la apertura de investigación administrativa contra MONTAGAS SA ESP, por presunto incumplimiento del programa de reposición de cilindros universales de acuerdo con las metas establecidas en la Resolución CREG 004 de 2011 y al artículo 3 de la Resolución CREG 147 de 2010.
Que el 28 de octubre de 2011, la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas de la Delegada elevó pliego de cargos contra MONTAGAS SA ESP formulando como único cargo que “presuntamente incumplió las metas del programa de recolección de cilindros universales REPU, para el periodo de enero a junio de 2011, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 3 de la Resolución CREG 147 de 2010 y el artículo 3 de la Resolución CREG 004 de 2011”.
Que MONTAGAS SA ESP mediante oficio del 8 de noviembre de 2011, y a través de su representante legal, adujo en su defensa las circunstancias ya descritas como constitutivas de fuerza mayor consistente en el insuperable e imprevisible desabastecimiento de GLP en el departamento de Nariño, aparejado al hecho de la escasez física de los cilindros de marca, los cambios en la cadena de distribución y demás razones expuestas. Como medio de prueba aportó informes de prensa, titulares de diarios, fotografías, copias de oficios, correos y comunicaciones entre la empresa y Ecopetrol, el Ministerio de Minas y Energía, la CREG, la Alcaldía de Pasto, la Gobernación de Nariño, entre otros. La empresa solicitó que este acervo probatorio fuera integrado al expediente, así como que se practicaran “diversas pruebas testimoniales absolutamente pertinentes y directamente relacionadas con las pruebas documentales aportadas”.
Que por medio de la decisión...
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