Sentencia nº 05001-23-31-000-2003-04466-02 de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - Sección Tercera, de 20 de Febrero de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 671273173

Sentencia nº 05001-23-31-000-2003-04466-02 de Consejo de Estado - Sala Plena Contenciosa Administrativa - Sección Tercera, de 20 de Febrero de 2017

Ponente:JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Actor:ARIEL AGUIRRE OCAMPO - SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.
Demandado:EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN - EPM
Fecha de Resolución:20 de Febrero de 2017
Emisor:Sección Tercera
 
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ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega nulidad de resoluciones que declararon incumplimiento contractual y cumplimiento de cláusula penal. Caso pérdida de bienes durante contrato para el cambio de cometidas en el sistema de acueducto y alcantarillado

NOTA DE RELATORÍA: Temas identificados por el despacho: D.: Se niegan las pretensiones de la demanda porque el demandante no probó el incumplimiento de la entidad contratante ni desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato. Restrictor: Régimen jurídico de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios - El régimen contractual de derecho privado y la inclusión de cláusulas accidentales que regulen el incumplimiento contractual - El incumplimiento contractual - Interpretación, calificación e integración de los Contratos - La cláusula excepcional de caducidad administrativa del contrato - inclusión obligatoria en los contratos suscritos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios – su declaración mediante acto administrativo - Alcance del debido proceso en las diferentes actuaciones adelantadas por las entidades públicas, ya sean estas de carácter administrativo o contractual - El principio de buena fe contractual - La pretensión por el rompimiento de la conmutatividad del contrato - Valoración probatoria del dictamen pericial.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega. Resolución que declaró ocurrencia de siniestro e hizo efectiva la cláusula penal fue ajustada a los deberes legales / CONTRATO ESTATAL - Pérdida de bienes, equipos hurtados, bajo custodia de contratista. Incumplimiento contractual / CONTRATO ESTATAL - Pérdida de bienes, equipos hurtados, bajo custodia de contratista. Declaratoria de siniestro: Ejecución de cláusula penal

[Se] encuentra que es un hecho cierto que la pérdida de los equipos hurtados se dio cuando estos se encontraban en poder del contratista, quien tenía la obligación de custodiar y cuidar tales elementos e, incluso, garantizar la destinación para la cual fueron suministrados por la entidad contratante, esto es, el uso en la ejecución del contrato, de manera que cualquier inobservancia de esta prestación conlleva un incumplimiento de las obligaciones contractuales, por lo que si los elementos desaparecieron en poder del contratista, la perdida le resulta imputable a título de incumplimiento y en este sentido debe entenderse comprendido dentro del amparo de cumplimiento estipulado en el contrato de seguro. Ahora bien, pese a lo anterior, (…) [se evidencia] que la Resolución No. 387905 de fecha 23 de junio de 2004, por medio del cual se declaró el siniestro por incumplimiento del contratista, dentro de los rubros cobrados a la Aseguradora no incluyó los valores correspondientes al pago de los equipos hurtados y sólo hizo recaer el siniestro sobre el valor de la cláusula penal y la amortización del anticipo, (…) Así las cosas, pese a que en el ajuste de cuentas efectuado mediante la liquidación unilateral del contrato se dijo que el contratista adeudaba a la entidad contratante la suma de $365.758.690.26, el siniestro sólo se declaró por la suma de $270.682.612.75, correspondientes al valor de la cláusula penal ($203.120.316.90) y amortización del anticipo ($67.562.295.85), valores estos amparados por la póliza No. 0368298-8 expedida por la Compañía Suramericana de Seguros. Dicho esto, es evidente que no procede ningún cargo en contra de la Resolución por medio de la cual se declaró el siniestro y se hizo efectiva la póliza No. 0368298-8, ni en contra de la liquidación elaborada por la entidad demandada. NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero G.S.L. y salvamento de voto del consejero J.E.R.N.. A la fecha, en esta relatoría no se cuenta con los medios magnéticos de los citados votos disidentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 05001-23-31-000-2003-04466-02(56562)

Actor: A.A.O. - SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN - EPM

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA)

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por A.A.O.[1], la Compañía de Seguros Generales Suramericana S.A.[2] y las Empresas Públicas de Medellín – EPM[3] en contra de la sentencia proferida el 17 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia[4], dentro de los expedientes No. 2002 – 3635 y 2003 – 4466, que resolvió:

“PRIMERO: SE DECLARA DE OFICIO la nulidad absoluta del numeral 50 del pliego de condiciones, parte integral del contrato de obra No. 11098207 de 2000 en la expresión “si no hubiere acuerdo para liquidar el contrato o el contratista no se presenta dentro del término establecido en el numeral 39.1, de ciento veinte (120) días calendario la respectiva liquidación se hará unilateralmente por parte de las Empresas” por lo indicado en las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: SE DECLARA la nulidad de la Resolución No.237201 del 30 de abril de 2002 “por medio de la cual se liquida unilateralmente un contrato” y de la No. 251102 del 08 de julio de 2002 “por medio de la cual se resuelve un recurso” expedidas ambas por el Gerente de Aguas de EPM – E.S.P de acuerdo en (sic) la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: SE DECLARA el incumplimiento contractual por parte de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P por la no cancelación a la (sic) contratista A.A.O. de las sumas correspondientes al desequilibrio económico surgido con ocasión del contrato No. 11098207 de 2000, según lo indicado en las consideraciones de esta providencia.

CUARTO: En consecuencia, se CONDENA a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P al pago de la suma de doscientos ochenta millones trescientos dieciséis mil con treinta y nueve pesos ($285.316.039) a favor del contratista A.A.O. a título de restablecimiento financiero del contrato No. 11098207 de 2000; valores que deberían ser indexados desde su causación. 03 de octubre de 2001 hasta la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con la fórmula expuesta en las consideraciones precedentes y las cuales deberán compensarse con los valores enunciados en la parte considerativa de la disposición que liquidó unilateralmente como adeudados por el contratista en tanto que los mismos no fueron desvirtuados, debiendo cobrarse a la aseguradora las sumas que no alcancen a ser cubiertos, tal y como se enunció en las consideraciones.

QUINTO: SE DECLARA la nulidad de la Resolución No. 387905 del 23 de junio de 2004 “por medio de la cual se declara la realización de un riesgo y se hacen efectivas las pólizas” y del acto ficto negativo que la confirma, del Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

SEXTO: SE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO del contrato de seguro No. 0368298 – 8 por parte de la Compañía de Seguros Suramericana de Seguros S.A y en consecuencia dispone que la misma haga efectivo el pago de la garantía de cumplimiento constituida para el contrato No. 11098207 de 2000 con Empresas Públicas de Medellín E.S.P y que no alcancen a ser cubiertos por la suma reconocida en el ordinal cuarto de este fallo; suma sobre la que deberá reconocerse intereses moratorios desde la fecha de la declaratoria de caducidad del contrato, esto es desde el 03 de octubre de 2001.

SEPTIMO: SE NIEGAN las demás pretensiones formuladas por el señor A.A.O. y por la Compañía Suramericana de Seguros S.A., así como por EPM E.S.P en su calidad del demandante en reconvención.

ANTECEDENTES
  1. La demanda

    1.1.- Proceso No. 2002-3635 interpuesto por A.A.O. contra Empresas Públicas de Medellín – EPM E.S.P.

    El día 20 de agosto de 2002[5] el señor A.A.O. por intermedio de apoderado judicial presentó demanda contra las Empresas Públicas de Medellín – EPM E.S.P para que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas:

    1.1.1.- Que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones proferidas por las Empresas Públicas de Medellín – EPM E.S.P:

    I) Las No. 206201 de 3 de octubre de 2001 y 219407 de 30 de noviembre de ese mismo año por medio de las cuales se declaró la caducidad del contrato No. 1108207 suscrito entre el señor A.A.O. y la Entidad demandada.

    II) Las No.237201 de 30 de abril de 2002 y 251102 de 8 de julio de esa misma anualidad mediante las cuales se liquidó el negocio jurídico en cita.

    1.1.2.- Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las Resoluciones que declaran caducidad del contrato No. 1108207, se ordene el levantamiento de inscripción de esta en el registro de contratistas de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P y en el Registro Único de Contratistas que lleva la Cámara de Comercio de Medellín.

    1.1.3.- Que se declare que durante la ejecución del contrato antes mencionado se produjo un desequilibrio económico entre las prestaciones de las partes y en contra del demandante, del cual es responsable Empresas Públicas de Medellín.

    1.1.4.- Que en virtud de las anteriores declaraciones, se condene a Empresas Públicas de Medellín – EPM E.S.P a pagar las siguientes cantidades de dinero:

    |Pretensión declarativa |Concepto |Suma solicitada |

    |Nulidad de las Resoluciones que |No terminación del contrato |$187,515,309.oo |

    |declaran la caducidad del contrato | | |

    | |No haber podido cumplir ni liquidar los contratos de trabajo |$250,000,000.oo |

    | |vigentes para la ejecución del contrato | |

    | |Perjuicios financieros consistentes en interés de plazo y de |$50,000,000.oo |

    | |mora y las costas y agencias en derecho | |

    | |El valor de la utilidad dejada de percibir por la no |$54,377,153.oo |

    | |adjudicación del contrato No. 005457 | |

    | |Inhabilidad por 5 años para contratar |$795,454,545.oo |

    | |Perjuicios morales |$200.000.000.oo |

    |Desequilibrio económico |El valor del desbalance en mano de obra, transporte, equipo, |$372,705,060.oo |

    | |administración, imprevistos y utilidad (A.I.U) | |

    | |Por obra extra ejecutada y no pagada consistente en la |$26,623,122,8 |

    | |instalación de más de una tubería en una misma brecha | |

    1.1.5.- Que se declare la nulidad de “las multas impuestas al contratista durante la ejecución del contrato, contenidas en los oficios Nos.942412 del 23 de abril de 2001 y 952102 de 13 de junio de 2001”.

    1.1.6.- Que se declare que Empresas Públicas de Medellín es responsable de la pérdida económica padecida por el demandante en virtud del hurto ocurrido el día 5 de abril de 2001.

    1.1.7.- Que se declare que “la actividad desarrollada por el contratista y consistente en la instalación de más de una tubería en una misma brecha constituye una obra extra”, la cual debe cancelar la Entidad demandada.

    1.1.8.- Que se liquide en sede judicial el contrato No. 1108207 suscrito entre las partes.

    1.2.- Proceso No. 2003 -4466 interpuesto por la Compañía Suramericana de Seguros S.A. contra Empresas Públicas de Medellín – EPM - E.S.P

    Por su parte, el día 3 de diciembre de 2003[6] la Compañía Suramericana de Seguros S.A., mediante apoderado judicial presentó demanda en contra de Empresas Públicas de Medellín – EPM - E.S.P para que se declare la nulidad de los actos también demandados en el proceso No.2002-3635; de la Resolución No.387905 del 23 de junio de 2004[7] por medio de la cual “se declara la realización de un riesgo y se hacen efectivas unas garantías”; y del acto administrativo por “silencio negativo mediante el cual se resolvió desfavorablemente nuestro recurso de reposición interpuesto contra tal resolución”.

    Asimismo, la parte demandante solicitó que se declare que la Compañía Suramericana de Seguros S.A., no está obligada a pagar la indemnización tasada por la entidad demandada en la suma de $270.682.612.75.

    Por último, la parte actora solicitó que “en el evento en que mientras se tramita el presente proceso, la Compañía Suramericana de Seguros S.A., pague a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P la suma indicada o la que se demuestre en el proceso, se ordene a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P devolver a la Compañía Suramericana de Seguros S.A. la suma pagada, indexada a la fecha de la sentencia y adicionalmente se ordene reconocerle y pagarle el lucro cesante que dicha suma haya debido producir”.

  2. Como fundamento de sus pretensiones, los demandantes expusieron los hechos que la Sala sintetiza así:

    Entre Empresas Públicas de Medellín – EPM E.S.P y el ingeniero A.A.O. suscribieron el contrato de obra No.1108207, el cual tuvo por objeto “el cambio de mediadores y tapas para cajas de medidores, corte y reinstalación de acometidas de acueducto, construcción de acometidas de acueducto y alcantarillado y cambio de acometidas de acueducto, en la zona Sur del sistema de acueducto de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P” y contaba con un término de 545 días, el cual tuvo su inicio el día 17 de julio de 2000.

    Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, el día 30 de junio de 2000, A.A.O. constituyó ante la Compañía Suramericana de Seguros S.A la póliza de cumplimiento para entidades estatales No. 0368298-8 y contenida en el documento No. 2129538, en cuya cobertura se incluyó la garantía del anticipo con un valor asegurado de $203.120.316.oo; el cumplimiento del contrato con un valor asegurado de $304.680.475.oo, el pago de salarios y prestacionales sociales, con un valor asegurado de $101.560.158.oo, y la estabilidad de la obra, con un valor asegurado de $203.120.316.oo[8].

    Para la ejecución del contrato las partes pactaron que se llevaría a cabo por el “sistema de entrega de direcciones en las cuales se ejecutarán los trabajos de cambio de medidores y tapas para cajas de medidores, corte y reinstalación de acometidas de acueducto, y construcción de acometidas de acueducto y alcantarillado para ser realizadas en unos plazos parciales determinados”[9].

    Sin embargo, para febrero del año 2001 el contrato ya había mostrado el problema que iba a dominar su ejecución: Una menor entrega de trabajo por parte de la interventoría y, por consiguiente, una menor facturación.

    En razón a lo anterior el contratista se dirigió al interventor y mediante oficio de 6 de febrero de 2001, le informó las consecuencias derivadas de dicha situación, sintetizadas así:

  3. - Que el contratista se encontrara imposibilitado para pagar los salarios y prestaciones sociales de las personas que se encontraban realizando las obras objeto del contrato y en consecuencia de otorgar la información requerida por este concepto por el interventor hasta el mes de enero de 2001. Circunstancias estas que llevaron a que los días 23 de abril de 2001 y 13 de junio de 2001, el funcionario en cita impusiera dos multas por valores de $4.641.767 y $572.000 respectivamente.

  4. - La suspensión de las obras objeto del contrato por orden de la interventoría, fundamentado en el incumplimiento del contratista en el pago de salarios y prestaciones sociales durante el término comprendido entre el 29 de julio de 2001 y el 8 de agosto de ese mismo año, fecha en la que las partes decidieron entrar en un proceso de transacción con el fin de solucionar las diferencias entre ellas.

    Y la suspensión desde el mes de septiembre por orden del contratista, por cuanto no contaba con los recursos suficientes que permitieran subvencionar las obras.

    Suspensiones estas que llevaron a que mediante Resolución No. 206201 de 4 de octubre de 2001 la Entidad demandada declarara la caducidad del contrato No.1108207, por la paralización generada. Resolución que fue confirmada por medio de acto administrativo No. 219407 de 30 de noviembre de 2001.

  5. - Menor amortización de los recursos de mano de obra, transporte, equipo y por consiguiente un desbalance en administración, imprevistos y utilidad (A.I.U). Esta conclusión se soporta en el siguiente cuadro que resume el análisis hecho acta por acta y según los análisis de precios unitarios de licitación:

    Por último, la parte demandante manifestó que el día 5 de abril de 2001, le hurtaron con violencia los materiales que en esa fecha le había entregado las Empresas Públicas de Medellín – EPM E.S.P para ser instalados en las obras que se encontraban en ejecución o iban a ser ejecutadas, los cuales fueron nuevamente solicitados al ente demandado sin embargo este se negó a suministrar más materiales argumentando que “la responsabilidad del hecho era del contratista y tenía que reponer los materiales correspondientes y con ellos proceder a continuar ejecutando los trabajos que eran objeto del contrato”.

  6. - Concepto de violación de los procesos No. 2002-3635 y 2003-4466

    3.1 Violación del debido proceso y de los derechos de defensa, petición, imparcialidad, confiabilidad y buena fe

    La Entidad demandada declaró la caducidad del contrato, en medio del proceso de negociación o arreglo con el señor A.A.O. en el que esta empresa ya había aceptado el "desequilibrio económico y su obligación de pagar el valor equivalente al detrimento patrimonial económico del contratista".

    En varias oportunidades el demandante solicitó que se separará al interventor de las decisiones relacionadas con el contrato, pues se adelantaba en su contra un proceso de investigación de responsabilidad fiscal por la constitución de una póliza de seguros que cubriera los bienes entregados a título no traslaticio de dominio por las Empresas al contratista, contra el riesgo de hurto.

    - Las multas no podían ser impuestas, pues los hechos sancionables fueron causados por un desequilibrio económico del contrato.

    - Las sanciones nunca fueron aplicadas por el representante legal de las Empresas Públicas de Medellín – EPM - E.S.P.

    3.2 Desviación de poder

    El interventor al propiciar la declaratoria de caducidad buscaba cubrir su negligencia administrativa; someter al contratista a un pleito judicial para protegerse frente a la responsabilidad que le significaba no haber cubierto los bienes de propiedad de las Empresas Públicas de Medellín contra el riesgo de hurto; y no responder por su omisión que dejó prorrogar los contratos de trabajo.

    Las Empresas Públicas de Medellín – EPM E.S.P “no dictaron las Resoluciones mediante las cuales declararon la caducidad con la finalidad prevista en la Ley sino con el propósito de ocultar su error al haber suministrado información vital de forma errada al contratista y al no haber tomado los correctivos oportunos y adecuados para recomponer el equilibrio financiero del contrato”.

    3.3 Incompetencia de Empresas Públicas de Medellín para declarar la caducidad del contrato

    La Entidad demandada no contaba con la facultad para declarar la caducidad del contrato No. 1108207 puesto que no contaba con la autorización expresa para ejercer dicha potestad, lo cual contraria lo establecido en el artículo 1 de la Resolución No. 01 de 1995 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico.

    3.4 Falsa motivación

    En la Resolución No. 206201 que declaró la caducidad, no existe ninguna motivación en la que EPM sustente y explique, que como consecuencia necesaria y directa del presunto incumplimiento del contratista en el contrato No. 1108207, se produjo una interrupción del servicio de acueducto o alcantarillado por un lapso no inferior a 24 horas o que se hayan reducido los niveles de calidad del agua por debajo de los estándares exigidos por las autoridades competentes”, presupuesto este necesario para ejercer dicha facultad de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

    - La declaratoria de caducidad no procede cuando el incumplimiento es provocado por la propia Entidad Pública Contratante como ocurre en el caso de autos, en el que se configuró la excepción de contrato no cumplido en la medida que las causas de la inejecución del contrato por parte del señor fueron los errados cálculos de obra estimada previstos en el pliego de condiciones y sobre los cuales el contratista estructuró su propuesta; y la negativa por parte de la Empresa contratante de adoptar las medidas necesarias para reestablecer la ecuación financiera del negocio jurídico en cita.

    - Las Resoluciones por medio de las cuales la Entidad demandada liquidó unilateralmente el contrato estuvieron soportadas bajo una falsa motivación por cuanto en primer lugar no existía razón alguna para hacer efectivo el amparo del anticipo, puesto que no se presentó una apropiación indebida de los dineros que le fueron anticipados al contratista; en segundo lugar, la póliza de seguros no amparaba la pérdida de elementos que sufrió el contratista durante la ejecución del contrato y los cuales EPM estaba cobrando en las Resoluciones de liquidación, sin hacer la salvedad de que tales cifras no pueden ser cobradas a la Suramericana; y en tercer lugar en la medida que la expedición de estos actos administrativos, estuvieron basados en una declaratoria de caducidad manifiestamente ilegal.

    3.5 Incumplimiento de los deberes del contrato de seguro

    De conformidad con los artículos 1060 y 1074 del Código de Comercio se encontraba obligado a mitigar el estado del riesgo y de adoptar las medidas prontas y eficaces para evitar el incumplimiento del contratista.

  7. El trámite procesal

    4.1 Admitidas las demandas[10] y noticiada Empresas Públicas de Medellín – EPM - E.S.P[11], los asuntos se fijaron en lista.

    4.2 Contestación a las demandas.

    4.2.1 Empresas Públicas de Medellín – EPM E.S.P contestó la demanda[12] radicada bajo el No. 2002-3635, en el sentido de oponerse a todas y cada una de las pretensiones, por los siguientes motivos:

    “Desde el inicio del contrato, el contratista presentó reclamaciones a la Entidad contratante y la interventoría con el único ánimo de colaborarle a éste como es su función para llevar a feliz término el contrato, la (sic) propuso soluciones que eran convenientes no sólo para el contratista económicamente, sino para que el contrato más adelante no presentara tropiezos en su ejecución. El contratista siempre se negó a aceptar cualquier solución de la interventoría aduciendo cambios en las condiciones contractuales y sólo cuando se vio en alto riesgo de la declaratoria de caducidad, pues el contrato se encontraba paralizado, acepto las soluciones propuestas por las Empresas, pero obviamente con todo el tiempo que había transcurrido, ya su reclamación había aumentado considerablemente.

    Fue entonces la deficiente organización administrativa, técnica y financiera que lo llevaron a suspensiones reiteradas y a incurrir en atrasos acumulados y en el incumplimiento permanente del contrato. Además, al momento de presentar las ofertas y celebrar los contratos, el contratista debió abstenerse a las exigencias del pliego de condiciones.

    (…)”.

    Asimismo, la Entidad demandada propuso como excepción, el pago oportuno de las obligaciones contraídas con el actor, ya que todas las obras ejecutadas fueron canceladas dentro de los términos previstos en el contrato.

    Por último, Empresas Públicas de Medellín – EPM E.S.P manifestó que el contratista le debe, a título de compensación, la suma de $270.682.612 en la medida que “al momento de liquidar el contrato, el contratista le adeudaba a las Empresas la suma de $365.758.690.26; a su vez las Empresas Públicas de Medellín adeudaban al contratista al contratista la suma de $95.076.077,51 (…)”.

    4.2.2 Del mismo modo, el día 13 de julio de 2005, Empresas Públicas de Medellín – EPM - E.S.P. dio contestación a la demanda[13] radicada bajo el No. 2003-4466, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones por los siguientes motivos:

    I) Las Resoluciones mediante las cuales se declaró la caducidad y se liquidó unilateralmente el contrato No. 1108207, no adolecen de incompetencia, falsa motivación, desviación de poder ni fueron expedidas con vulneración al debido proceso y al principio de buena fe por cuanto fueron expedidas en virtud del incumplimiento por parte del contratista de las obligaciones establecidas en el negocio jurídico en cita.

    II) La Entidad demandada restableció al contratista las sumas que en su momento debidamente aprobadas por la interventoría, y las cuales fueron reconocidas en la liquidación unilateral del contrato en cita.

    Como excepciones, el ente demandado propuso la “la prejudicialidad judicial” y el pleito pendiente por cuanto el señor A.A.O. presentó una demanda por los mismos hechos que aquí se está demandando.

  8. Demanda de reconvención interpuesta por Empresas Públicas de Medellín – EPM – E.S.P. contra la Compañía Suramericana de Seguros S.A

    5.1 El día 15 de mayo de 2006, Empresa Públicas de Medellín – EPM – E.S.P. presentó demanda de reconvención en contra de la Compañía Suramericana de Seguros S.A[14] donde solicitó que se declare que la aseguradora incumplió el contrato de seguro (póliza única de cumplimiento 0368298-8), puesto que ocurrido el siniestro de incumplimiento no canceló a la entidad beneficiaria la suma a que tenía derecho, esto es, $270.682.612.75 correspondientes a los siguientes conceptos:

    |Concepto |Valor |

    |Cláusula penal pecuniaria (10%) |$203.120.316.90 |

    |Faltante del anticipo por amortizar |$67.562.295.85 |

    5.2 En virtud de la anterior declaración, la entidad demandada solicitó que se condene a la Compañía Suramericana de Seguros S.A. al pago de $270. 682.612.75, junto con los intereses moratorios causados desde la fecha en que debió efectuarse el pago hasta la fecha de cancelación de la obligación[15].

    5.3 Como fundamento de sus pretensiones, E.P.M. expuso los siguientes hechos:

    El día 23 de junio de 2004, Empresas Públicas de Medellín – EPM E.S.P., mediante Resolución No. 387905, declaró la realización del siniestro de incumplimiento del contrato No. 1108207 y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor de $203.120.316.90 y el amparo del anticipó hasta por valor de $67.562.295.85, valores estos que se encontraban garantizados con la póliza de seguros No.0368298-8 expedida por la Compañía Suramericana de Seguros S.A.

    No obstante, las sumas de dinero antes mencionadas no fueron canceladas por la ahora demandada.

    5.4 A continuación, el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto del 25 de agosto de 2006 admitió la demanda de reconvención[16].

    5.5 Una vez notificada la Compañía Suramericana de Seguros S.A.[17], el 24 de octubre de 2007 dio contestación a la demanda de reconvención, oponiéndose a las pretensiones, por cuanto consideró que no se encuentra obligada a cancelar la suma de dinero peticionada por Empresas Púbicas de Medellín – EPM - E.S.P ya que legal y contractualmente el contratista afianzado no es responsable del presunto incumplimiento que la entidad demandada le atribuye.

  9. Etapa probatoria, acumulación de procesos y alegatos de conclusión

    6.1 Después de decretar las pruebas[18], el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto del 24 de enero de 2011 ordenó la acumulación de los procesos radicados con los números 2002-3635 y 2003-4466[19].

    6.2 Una vez cerrada la etapa probatoria, el A quo mediante auto de 2 de octubre de 2014 corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión[20], oportunidad que fue aprovechada por la Compañía Suramericana de Seguros S.A.[21] y Empresas Públicas de Medellín – EPM - E.S.P., quienes reiteraron lo dicho en otras instancias.

    II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

    Como se anotó ad initio de esta providencia el 17 de julio de 2015[22], el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

    Como fundamento de su decisión el A quo consideró:

  10. - Las Empresas Públicas de Medellín – EPM E.S.P se encontraban facultadas para expedir los actos administrativos mediante los cuales se declaró la caducidad del contrato No. 1108207 de conformidad con lo previsto por el numeral 49 del pliego de condiciones y las cláusulas primera y sexta del negocio jurídico en cita.

  11. - Los cargos de falsa motivación y desviación del poder, propuestos por el señor A.A.O. y la Compañía Suramericana de Seguros S.A., no estaban llamados a prosperar por cuanto consideró:

    “Estima esta judicatura que se encuentran acreditados los supuestos de hecho y de derecho para que EPM E.S.P diera aplicación a la caducidad del contrato, dado que el pago de salarios y prestaciones sociales no solamente constituye una obligación a cargo del contratista inexcusable e improrrogable, aun en el evento de que se presentara un eventual hecho de desequilibrio económico puesto que esta última circunstancia debía ser reclamada en la oportunidad correspondiente por la parte actora, pero en cualquier caso sin dejar de cumplir los deberes para con los trabajadores a cargo; se destaca que no se observa que en la aplicación de la misma se haya desconocido el debido proceso del contratista, en tanto que obran múltiples requerimientos o apremios efectuados por la interventoría y la contratante EPM – E.S.P para que el contratista diera cumplimiento de la obligación reclamada, al punto se insiste de que se le impusieron sucesivas multas por tal inobservancia y no obstante, se persistió en el incumplimiento hasta que el mismo repercutió y paralizó por completo el contrato”.

  12. - En el caso de autos, el A quo encontró demostrado con el dictamen pericial rendido por el Ingeniero G.D.V. y los diferentes oficios emitidos por la parte demandada, el desbalance entre las cantidades de obra proyectada y menores ordenes de trabajo que fueron realmente facturadas, las cuales llevaron al desequilibrio económico del contrato No. 1108207.

    En virtud de lo anterior, el Tribunal dispuso “el restablecimiento del equilibrio contractual roto, para lo cual se acogerá la suma establecida por el dictamen pericial practicado por el Ingeniero G.D.V., esto es la equivalente a doscientos ochenta y cinco millones trescientos dieciséis mil con treinta y nueve pesos ($285.316.039) como desbalance contractual no imputable al contratista a la fecha de la declaratoria de caducidad”.

    No obstante, consideró que a esta suma de dinero se le debía descontar los valores adeudados por el contratista, los cuales se encuentran enunciados en la parte considerativa de la disposición que liquidó unilateralmente el contrato No. 11108207

  13. - Las Resoluciones No. 237201 de 30 de abril de 2002 y 387905 de 23 de junio de 2005 por medio de las cuales las Empresas Públicas de Medellín – EPM E.S.P liquidó de manera unilateral el contrato No. 11108207 y declaró la realización del riesgo respectivamente, son nulas por cuanto estas prerrogativas propias de los contratos se rigen por el Estatuto General de Contratación.

    No obstante lo anterior, con relación a la declaratoria de realización del siniestro, el A quo consideró:

    “Debe indicarse que se genera para la empresa Compañía Suramericana de Seguros S.A la obligación de pagar la indemnización correspondiente por la configuración del siniestro de incumplimiento pactada en el contrato de seguro contenido en la póliza única de cumplimiento No. 0368298-8 puesto que materializó el riesgo – declaratoria de caducidad – tal y como se analizó acápites atrás, y por tanto necesariamente ha debido efectuarse el pago de la suma establecida para el cubrimiento del mismo según lo garantizó la póliza mencionada, en las sumas que no alcancen a ser compensadas con los valores a reconocer al contratista por concepto de desequilibrio contractual, y que fueron amparados por la sociedad aseguradora. Consecuente con lo anterior, se declarará el incumplimiento del contrato de seguro No. 0368298- 8, accediendo a la súplica en tal sentido contenida en la demanda de reconvención formulada por EPM – E.S.P en contra de la Compañía Suramericana de Seguros S.A., por las sumas que no alcanzarán a ser cubiertas con la suma reconocida en el numeral 6.4 de esta providencia”.

    III. LOS RECURSOS DE APELACIÓN

  14. - Empresas Públicas de Medellín mediante escrito de 10 de agosto del 2015[23] presentó recurso de apelación en contra de la anterior decisión en el que solicitó que se revoque en lo desfavorable para ella, por cuanto consideró que se encontraba facultada para expedir las Resoluciones No. 237201 de 30 de abril de 2002, 251102 de 8 de julio de 2002 y la No. 387905 de 23 de junio de 2004 por medio de las cuales liquidó unilateralmente el contrato y se declaró la realización de un riesgo respectivamente, de conformidad con lo previsto por el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y la Resolución 01 de 1995.

  15. - Por su parte, el señor A.A.O., presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia[24] en la fecha que antecede, en el que consideró que el A quo no valoró todo el material probatorio que obra en el plenario y que dan cuenta del desequilibrio económico del contrato en mención, así como de las discusiones surgidas a raíz de este con la parte demandada; y de la no realización de un procedimiento previo a la declaratoria de caducidad del contrato.

  16. - Por último, el día 18 de agosto de 2015, la Compañía Suramericana de Seguros S.A., se alzó en contra de la providencia proferida por el A quo[25] con el fin de que esta sea revocada parcialmente en el sentido de que se declare también la nulidad de los actos administrativos que declararon la caducidad del contrato y se le exonere de toda responsabilidad con fundamento en los motivos expuestos en la demanda.

    Asimismo, la parte demandante consideró que el Tribunal de Primera Instancia desconoció que en el sub judice, Empresas Públicas de Medellín – EPM - E.S.P violó el principio de planeación por cuanto “se demostró en el proceso que en la ejecución del contrato se presentó una menor facturación a la calculada en la fase de estructuración de la propuesta con base en los pliegos de condiciones, lo que, al estipularse en el contrato la obligación para el contratista de mantener unos costos fijos durante el plazo contractual y al presentarse unos menores ingresos por facturación conllevó una menor amortización de los costos directos del contratista”.

    Igualmente, la Compañía de Seguros manifestó que el A quo desconoció en un todo que al haberse declarado la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales las Empresas Públicas de Medellín – EPM E.S.P liquidaron de manera unilateral el contrato No. 1108207 era improcedente ordenar la compensación con los valores indicados allí y además condenarla como Aseguradora.

    VI. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

    La Sala por medio de auto de 28 de marzo de 2016 admitió los recursos de apelación antes mencionados[26].

    A continuación, mediante providencia del 11 de mayo del presente año se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el respectivo concepto[27], oportunidad que fue aprovechada por la Compañía Suramericana de Seguros S.A[28] y el señor A.A.O.[29].

    En consideración a que el expediente se encuentra al despacho del Consejero Ponente para elaboración del fallo y no advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Sala de Subsección C procede a desatar la alzada, previas las siguientes:

    VII CONSIDERACIONES

    Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1.- Régimen jurídico de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios; 2.- El régimen contractual de derecho privado y la inclusión de cláusulas accidentales que regulen el incumplimiento contractual; 3.- El incumplimiento contractual; 4.- Interpretación, calificación e integración de los Contratos; 5.- La cláusula excepcional de caducidad administrativa del contrato - inclusión obligatoria en los contratos suscritos por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios – su declaración mediante acto administrativo; 6.- Alcance del debido proceso en las diferentes actuaciones adelantadas por las entidades públicas, ya sean estas de carácter administrativo o contractual; 7.- El principio de buena fe contractual; 8.- La pretensión por el rompimiento de la conmutatividad del contrato; 9. Valoración probatoria del dictamen pericial; 10.- Análisis del caso concreto; 10.1 Desequilibrio económico del contrato y ejecución de obras extras y adicionales; 10.3 Hurto de elementos destinados para la obra – propiedad de Empresas Públicas de Medellín E.S.P; 10.4 Nulidad del acto administrativo por medio del cual se declaró la Caducidad del contrato y de aquel que lo confirma; y 10.5 Nulidad de la liquidación unilateral del contrato.

  17. - Régimen jurídico de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios[30].

    El servicio público “rompe de una manera tan profunda la idea simple del contrato según los postulados del derecho civil, que comienza a sostenerse como verdad jurídica del contrato administrativo la de su desigualdad por naturaleza, esto es, a favor del interés general que implica todo servicio público. Así, el contratista no solo se vincula al cumplimiento de las obligaciones normales y ordinarias de todo contrato, sino también, y de manera especial, al funcionamiento regular y continuo de los servicios públicos, sometido por otra parte a un concreto régimen de exorbitancias en donde la administración goza de poderes y prerrogativas unilaterales para imponerse en la relación negocial. Desde el punto de vista del control, los litigios suscitados con ocasión de estos contratos se someten al conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa[31]-[32]”.

    En cuanto a “los negocios jurídicos y de los actos unilaterales en materia de servicios públicos, se observa una peculiar interrelación normativa y de principios de los llamados derechos público y privado, dentro del contexto de la economía de mercado y la libre competencia. Resulta interesante observar como el legislador en estas materias quebró las profundas barreras existentes entre la concepción intervencionista, que proclamaba estructuras jurídicas rígidas de estricto derecho administrativo y las neoliberales, que abren el proceso a la competencia, para regular los servicios públicos en aspectos tan neurálgicos como los de sus actos y contratos, diseñando un sistema donde lo predominante son las normas del derecho privado, sin abandonar en ciertos aspectos la aplicación de disposiciones y principios ligados al derecho administrativo”[33].

    De acuerdo con la jurisprudencia de la Sub-sección C por “mandato constitucional (artículos 334, 365 y 370), los servicios públicos en Colombia están sujetos al régimen especial que para ellos determine la ley. Ahora bien, debe señalarse que este mandato se refiere a los servicios públicos en general, expresión que sin duda cobija los servicios públicos domiciliarios, en otras palabras, el género incluye la especie[34]. En desarrollo de estos preceptos constitucionales se expidió la Ley 142 de 1994. Se trata entonces de una ley ordinaria que manda al Estado intervenir en los servicios públicos, utilizando los instrumentos a los que hace referencia el artículo 3 de la propia ley, en especial la regulación, la vigilancia y el control de las empresas y de los servicios que ellas prestan. Además, la Ley 142 es una norma especial en materia de servicios públicos domiciliarios y, en consecuencia, su aplicación es preferente respecto de otras leyes, también se trata de una ley que regula íntegramente la materia y, por tanto, deroga todas las disposiciones legales preexistentes que regulen este tema[35]. En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994, cabe señalar que se trata de una ley que no sólo se aplica a los servicios públicos domiciliarios; sin embargo, para la Sala resulta claro que, dentro de esos ámbitos de aplicación se encuentra el régimen de las empresas prestadoras de dichos servicios y las actividades que ellas realizan. Es así como el artículo 32 de la mencionada ley establece que, “salvo que la Constitución o la misma ley dispongan otra cosa, los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado”. (N. propia) Así las cosas, la Sala encuentra que es la propia Ley 142 la que faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios a dictar todos los actos necesarios para su administración, en consecuencia, los manuales de contratación no son nada distinto que una manifestación de dicha competencia atribuida directamente por la ley, que, en virtud de su contenido material y del capital 100% público de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, revisten la forma jurídica de actos administrativos de contenido general, sin que ello signifique que su régimen contractual sea el del derecho público pues, como se verá este sólo se aplicará de manera excepcional”[36].

    Una aproximación a las bases jurídicas de los servicios públicos domiciliarios “permite concluir sin mayor dificultad la consolidación del derecho privado como la regla general rectora de la actividad de los operadores de los servicios públicos en todo lo relacionado con sus actos y contratos, y a la vez, la proclamación de una regla de excepción, de obvia aplicación restrictiva, sujeta a las disposiciones del derecho administrativo, que rige un pequeño número de contratos relacionados con los servicios públicos y principalmente con aquellas actuaciones tendientes a la producción de actos típicamente administrativos, que dicho sea, constituyen materialmente un ámbito muy restringido en la actividad de las empresas prestatarias de servicios públicos, principalmente en los asuntos que implican relaciones con el usuario y en el desarrollo de procedimientos que conllevan afectaciones al interés general”[37].

    Este “contexto de inversión a los postulados tradicionales corresponde indudablemente a una nueva concepción en el manejo de otrora responsabilidades públicas, en lo que ha dado en llamar G.A., el cambio del modelo de Estado como consecuencia de las transformaciones profundas en los procesos económicos y sociales, que consolidan un sistema fundado en la competencia, libre dentro del mercado[38], que indudablemente influyen y determinan los fenómenos jurídicos propios del servicio público, en especial el tema de los contratos y de las actuaciones unilaterales que puedan darse en su prestación[39]”[40].

    Los “desarrollos normativos de las Leyes 142 y 143 ambas de 1994, conforme a las previsiones constitucionales de los artículos 333, 334, 336 y 365 a 370, implicaron definitivamente un abandono a la regla general de la legalidad aplicable a los negocios jurídicos suscritos por las empresas prestadoras de servicios públicos, en la medida que trajeron un rompimiento de la dogmática tradicional del derecho administrativo, creando en su reemplazo una base jurídica, particular y especial, conformada a partir de la aplicación del derecho privado para atender las exigencias de la vida económica sustentadora de los servicios públicos”[41].

    En este sentido, “puede sostenerse que el ordenamiento jurídico ha respondido a la nueva concepción del servicio público creando un sistema jurídico sumido en los principios y reglas del derecho civil y comercial, que destacan la autonomía de la voluntad o dispositiva, la libertad contractual, de iniciativa, de empresa y de competencia, donde se sanciona la competencia desleal y cualquier acto que perturbe el libre tráfico jurídico de la competencia, tanto en el comercio interno, como en el internacional, en este último, imponiendo sanciones para el dumping y las subvenciones. Se pretende evitar que las prácticas desleales perturben el orden que debe reinar en el mercado, en el cual debe triunfar el mejor, quien ofrezca mejores bienes y servicios, porque exige un interés general en la prevalencia de ese orden[42]”[43].

    De “la lectura de los artículos, 2, 30, 31, 32, 33 y 39 de la Ley 142 de 1994, se deduce sin mayores dificultades esta novedosa realidad jurídica de interrelación entre cláusulas propias de supuestos ordenamientos disímiles, según las ópticas jurídicas tradicionales. Conforme a esta relación jurídica, se deduce una especie de regla general en cuanto al régimen aplicable a los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, según la cual éstos están sujetos al derecho privado, no obstante que por excepción en casos precisamente determinados por la misma Ley 142 de 1994, se rigen por el derecho administrativo[44]”[45].

    La “insistencia del legislador en remitir la contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos al derecho privado tiene sus fundamentos ideológicos en la ruptura del Estado intervencionista y en la consolidación de las economías de mercado. Para el legislador, las empresas de servicios públicos deben actuar en el tráfico jurídico ordinario, como unos sujetos más del mercado. Precisamente en el artículo 30 de la Ley de Servicios Públicos se establece que: “[…] Las normas que esta ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar, en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución política […]”. Esto es, de manera directa y sin complejos ideológicos frente al derecho administrativo y la sustantividad del contrato del Estado, se instituye al derecho privado como la legalidad aplicable por estas entidades prestadoras de servicios públicos, dentro de una clara y definitiva política de acatamiento a las directrices neoliberal, que tradicionalmente se hacen acompañar de este ordenamiento jurídico por ser el propio y natural de la iniciativa privada y la libertad de negociación en el mercado”[46].

    Conforme con “la redacción del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, con las modificaciones introducidas por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, salvo en los casos en que la Ley de Servicios Públicos disponga otra cosa, como ocurre en los eventos en que las Comisiones de Regulación hagan obligatoria la inclusión de cláusulas de excepción o exorbitantes en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos domiciliarios y en los eventos en que por solicitud de éstas se incluyan en todos los demás”[47].

    Cuando la inclusión “sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetas al control de la jurisdicción contencioso administrativa, y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, cuya comprensión implica que el someterse al Estatuto mencionado conlleva que en el desarrollo de la actividad contractual las empresas que prestan servicios públicos deben observar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal según los mandatos constitucionales de los artículos 209 y 267 de la Carta Política, así como los mandatos convencionales tanto sustanciales de la Convención Americana de Derechos Humanos [en especial la garantía efectiva de los derechos –artículo 1-; a la protección de la vida –artículo 4.1-; a la protección de la integridad personal –artículo 5.1-; a la igualdad ante la ley –artículo 24.; y, a la protección o garantía judicial efectiva –artículo 25-], como aquellos en los que se afecte a las personas o colectividades por virtud del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales –Protocolo de San Salvador-, [especialmente cuando se trata de la protección eficaz de los derechos a la salud –artículo 10- y a un medio ambiente sano –artículo 11- que puedan resultar vulnerados con ocasión de la prestación, no prestación o deficiente prestación de los servicios públicos]”[48].

    Es de advertir, “que cuando esta norma tuvo vigencia en los términos iniciales de la ley 142 de 1994, siempre se consideró que estaba mal redactada. Sin embargo, por fuera de esta consideración, lo único que se podía concluir de la remisión que el artículo 31 original de la ley 142 de 1994 hacia al parágrafo primero del artículo 32 de la ley 80 de 1993, es que se reiteraba que el régimen jurídico de las empresas que tenían por objeto la prestación de los servicios públicos domiciliarios, no podía ser otro que el derecho privado. Así lo entendía el Consejo de Estado al aplicar esta norma cuando era procedente[49]”[50].

    Ahora bien, la remisión anteriormente mencionada “fue expresamente modificada por la Ley 689 de 2001, la cual constituye sin mayores dubitaciones la regla aplicable frente a cualquier aproximación jurídica al tema que nos ocupa, e impide que el intérprete del régimen jurídico en cuestión haga afirmaciones, aplicaciones o remisiones de normatividades extrañas como la de la ley 80 de 1993 para hacer juicios de legalidad de la conducta de los actores de la contratación dentro de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Desde el 31 de agosto de 2001, día en que fue publicada en el diario oficial 44537 la Ley 689 de ese año, entró a regir un marco jurídico especifico y preferente para los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se caracteriza en su artículo 3, al modificar el 31 de la Ley 142 de 1994, por excluir expresamente, como regla general, de cualquier aplicación a la ley de la contratación pública del Estado”[51].

    Es así que “la Ley 689 de 2001 en la nueva redacción del artículo 31 de la 142 de 1994 establece que “[…] Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de la contratación de la administración pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa […]”.[52]”[53].

    Se relaciona, también, “por el legislador como otra excepción a la regla general enunciada en los casos de contratos celebrados por los entes territoriales con las empresas de servicios públicos, con el objeto de que éstas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, casos éstos en donde se aplicarán integralmente las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Es más, el legislador insiste en que para efectos del principio de transparencia, la selección del contratista en estos eventos deberá siempre realizarse previa licitación pública, de conformidad con el estatuto de la contratación pública del Estado. Así mismo en el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 de 1994, con las modificaciones introducidas por la Ley 689 de 2001, se prevé otra clara excepción al excluir de la aplicación del derecho privado algunos contratos, como los de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente, o de acceso al espectro electromagnético[54]”[55].

    Bajo estos presupuestos, resulta claro que en el caso del derecho colombiano de los servicios públicos, el legislador desarrolló un sistema mixto de evidente influencia del derecho privado, principalmente comercial, para regir los contratos de las empresas de servicios públicos, sin negarle espacio, pero a título de excepción al derecho administrativo[56], en casos de contratos considerados como de tradicional estirpe pública, en cuanto implican ejercicio de poder concedente para el desarrollo de actividades de servicios sin que el Estado se desprenda del privilegio sobre los mismos, admitiendo tan sólo su gestión por la iniciativa particular.

    Así, el principio general incorporado en la Ley 142 se mantiene intacto aparentemente y todos los contratos relativos a la prestación de los servicios públicos domiciliarios son dominados por el derecho privado”[57].

    Sin embargo, el inciso 2º del artículo 31 de la Ley 142 de 1994 es claro en señalar que “las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.”

    El principio tiene varias reiteraciones en los artículos 10, 76 y 84 de la misma Ley 143 de 1994. En “el artículo 10, al referirse a los diferentes agentes económicos que pueden participar en la prestación de los servicios propios de esta actividad de servicios cuando sean convocados por el Estado, indica la ley, estos deberán demostrar experiencia en la realización de las mismas y tener capacidad técnica, operativa y financiera suficiente para suscribir los contratos necesarios para ello, los cuales se regularán de acuerdo con lo previsto en esta ley, en el derecho privado o en disposiciones especiales según la naturaleza jurídica de los mismos, es decir, si se trata de contratos que por disposición legal se rijan por el derecho privado, estos agentes deberán acatar integralmente este subsistema jurídico para efectos de sus negocios. Por el contrario, si el contrato correspondiente es de los que deben regirse, por ejemplo, por la Ley 80 de 1993, el agente no podrá desprenderse de su contenido normativo y de principios, no otra cosa puede deducirse de la expresión final del artículo, según la cual se debe respetar la “naturaleza jurídica” del contrato correspondiente”[58].

    En “el artículo 76, se establece una clara y directa excepción al artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que define los sujetos objeto de aplicación del Estatuto de Contratación del Estado colombiano. En esta disposición, se indica que todos los actos y contratos, excepto los de empréstito, celebrados por las sociedades por acciones del sector, en las cuales las entidades oficiales tengan participación en su capital social, sin atención a la cuantía que dicha participación represente, se regirán por las normas del derecho privado”[59].

    A su vez, “el artículo 84 de la Ley 143 de 1994 recoge para el régimen jurídico privado de los contratos en servicios públicos un aditamento de naturaleza administrativa al obligarlas a respetar las previsiones del estatuto de la contratación estatal, en cuanto se refiere a los requerimientos a los oferentes nacionales, los cuales no pueden en ningún momento romper el principio de igualdad con los extranjeros, creando en el mercado diferenciaciones o distinciones artificiales e injustificadas que puedan reducir la participación y concurrencia dentro de una economía libre”[60].

    Por último, tratándose del sector de energía eléctrica, “se presenta una situación interesante que puede mermar la intensidad con que se aplique el derecho privado y sus principios a la contratación y actos de las empresas de servicios públicos. Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 143 de 1994, es fácil concluir que los negocios y actuaciones de las empresas del sector eléctrico no pueden estar ausentes entre otros principios de los establecidos en el artículo 209[61] de la Constitución y, por esta vía, los propios de las actuaciones administrativas consagrados en los artículos 2[62] y 3[63] del Código Contencioso Administrativo y los generales para la defensa del interés general en aspectos tan cruciales como los de la contratación”[64].

    Conforme a lo expuesto, si bien es cierto que para los actos y contratos del sector de los servicios públicos domiciliarios se postula como régimen jurídico propio el de derecho privado, bajo un criterio de interpretación sistemática se puede concluir que su aplicación no es absoluta o por lo menos totalmente ausente de principios básicos para la convivencia y el interés general, como son los que se derivan del artículo 209 constitucional. Este aspecto resulta de trascendencia no sólo para la determinación de la legalidad de las actuaciones y negocios, sino también de la responsabilidad que le pueda corresponder a los directivos de las empresas por el desconocimiento de las bases conceptuales sobre las cuales el legislador ha edificado el sistema jurídico aplicable[65].

  18. El régimen contractual de derecho privado y la inclusión de cláusulas accidentales que regulen el incumplimiento contractual.

    Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 se definieron para los servicios públicos unas especiales y particulares bases normativas tendientes a la estructuración de un régimen jurídico sujeto a los principios de la libertad del mercado y la competencia, con estricta sujeción al derecho privado que, como se sabe, encuentra su fundamento en la autonomía de la disposición negocial o del querer de las partes, que, a su vez, es dotada por el ordenamiento de la eficacia suficiente para generar efectos jurídicos, esto es, adquirir, crear, modificar y extinguir obligaciones bajo una regulación propia, por supuesto, siempre que dicha regulación no desconozca normas imperativas, se aparte de las buenas costumbres o desencadenen en el ejercicio abusivo de derecho.

    Ahora bien, frente al contenido de los contratos debe preverse que en todo contrato, y en general en todo negocio jurídico, se distinguen “las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”[66], éstas últimas, dispuestas por las partes en ejercicio de su autonomía negocial, y según lo prevé el artículo 1602 del Código Civil todo contrato legalmente celebrado se constituye en ley para las partes contratantes y no podrá ser invalidado sino por mutuo consentimiento y por las causales previstas en la ley para ello.

    Así las cosas, los particulares se encuentran investidos de la facultad de regular sus propias relaciones jurídicas mediante la inclusión de cláusulas accidentales o especiales que convengan a sus intereses negóciales y a las que el ordenamiento jurídico considera la ley del contrato. De manera que a la luz del ius private corresponde a las partes contratantes determinar el contenido, alcance, condiciones y modalidades de sus negocios jurídicos.

    Pero, se insiste, la facultad reconocida a los particulares no es absoluta. La capacidad de crear derechos y contraer obligaciones mediante manifestaciones espontáneas de la voluntad encuentra verdaderos límites en las normas de orden público, es decir en aquellas disposiciones que el legislador les ha dado el valor de imperativas.

    Por tanto, la libertad de contratación no es absoluta, encuentra restricciones derivadas de razones que obedecen a motivos de utilidad pública, como ocurre con los derechos que constitucionalmente soportan el modelo económico, (propiedad privada – trabajo y libertad de empresa) a los que es consustancial una función social.

    Así las cosas, en la negociación de un contrato de los que se regulan por el régimen civil y comercial, las partes se encuentran facultadas para determinar las condiciones que regirán su relación contractual y en desarrollo de este derecho pueden acudir a las figuras jurídicas que consideren pertinentes para asegurar y proteger el cumplimiento del objeto contractual, así como para garantizar la satisfacción de los intereses negóciales que, en tratándose de las empresas prestadoras de servicios públicos, no es otro que la prestación del servicio legalmente asignado.

    Entonces, es absolutamente posible que las partes, dentro de la regulación propia de su contrato, acudan a la figuras tales como la cláusula penal, la multa, la liquidación del contrato, ya sea esta bilateral o unilateral, o a la suscripción de pólizas de cumplimiento que aseguren la debida ejecución del contrato, a la vez que lo dotan de mecanismos eficientes para exigir el cumplimiento de las prestaciones contractuales.

    En este sentido, la Sala debe recordar que en pronunciamientos anteriores se ha admitido, incluso, el pacto de cláusulas tales como la de terminación unilateral del contrato, en aquellos negocios que se regulan por el derecho privado.

    En reciente pronunciamiento, esta S. señaló:

    “Al respecto, se discute dentro del Derecho privado la posibilidad de pactar cláusulas tales como la terminación unilateral por incumplimiento del contrato, sin que ello implique la existencia de una parte más fuerte dentro de la relación jurídica, la ruptura de la igualdad entre los contratantes o el ejercicio de una potestad arbitraria o exorbitante propia del Derecho administrativo o contractual público.

    Sobre el tema ha dicho el profesor F.N.A. que “[a] primera vista el ejercicio de cualquiera de estas facultades, pero desde luego en mayor medida la resolución convencional por incumplimiento, podría ser analizado como la atribución de un poder exorbitante a una de las partes y, por esta vía, como la consagración de una desigualdad, tanto más pronunciada, cuanto que aquí la justificación ya no se encuentra en el interés superior de la colectividad, sino en el privado de una de las partes, generalmente de la que está en condiciones de imponer el contenido del contrato a la otra”[67]

    Sin embargo, la Sala considera que la ruptura unilateral de un contrato de derecho privado per se no supone una desigualdad o privilegio a favor de una de las partes, pues la terminación unilateral no comporta necesariamente el beneficio exclusivo de la parte cumplida, ya que, incluso, ésta puede resultar perjudicada, verse frustrada ante la ejecución del negocio y, seguramente, coaccionada a la celebración de uno nuevo.

    Contrario sensu, el incumplido puede salir favorecido toda vez que será librado del cumplimiento de las prestaciones o del objeto del contrato en cuya ejecución se ha visto imposibilitado.

    De manera que, aunque el pacto de estas figuras puede aparecer como un elemento de carácter sancionatorio, ello por sí mismo no las ubica en el ámbito de la exorbitancia o arbitrariedad y, mucho menos, en el terreno del derecho contractual administrativo, porque su fuente es el de la autónoma regulación de las relaciones negociables que cada una...

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