Sentencia nº 73001-23-33-000-2016-00261-03 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 9 de Marzo de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 677134305

Sentencia nº 73001-23-33-000-2016-00261-03 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 9 de Marzo de 2017

Fecha09 Marzo 2017
EmisorSECCIÓN QUINTA
Tipo de documentoSentencia

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Se confirma la sentencia que declaró la nulidad del acto que designó a la Secretaria General del Concejo Municipal de Ibagué

Corresponde a la Sala establecer si confirma, modifica o revoca el fallo apelado, para lo cual se hace necesario determinar si el acto de designación demandado refleja una posible violación de disposiciones de carácter constitucional y legal, por no atender criterios de mérito, según lo establecido en el artículo 126 de la Constitución modificado por el acto legislativo 02 de 2015. Para resolver dicho planteamiento, la Sala (i) reiterará su jurisprudencia respecto de las facultades regulatorias de las corporaciones nominadoras ante la ausencia de la ley que desarrolle el mecanismo de convocatoria pública consagrado en el artículo 126 de la Constitución, modificado por el acto legislativo 02 de 2015, y la necesidad de respetar los principios consagrados en dicha preceptiva, (ii) especialmente el de mérito, al cual se referirá con algún detalle, para, finalmente, abordar (iii) el fondo del asunto.

REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL – Facultad regulatoria de corporaciones nominadoras / CONVOCATORIA PÚBLICA – Ausencia de ley que la regule / MÉRITO – Desconocimiento del criterio funcional

Para esta Sección por un lado, la ausencia de una ley que regule la convocatoria pública no constituye un obstáculo insalvable para que los operadores jurídicos la lleven a cabo, pues hasta que el legislador llene tal vacío las corporaciones nominadoras cuentan con la autonomía suficiente para determinar sus parámetros en cada caso. Y por otro lado, también se infiere que dicha autonomía no puede desconocer, entre otros, los principios consagrados en el mismo artículo 126 de la Constitución, es decir, la “publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito” para la selección del servidor de que se trate. En otras palabras, es la ley la que debe determinar la forma en la que ha de realizarse la convocatoria de que trata el referido artículo constitucional. Sin embargo, a falta de esta, la corporación nominadora cuenta con un margen de autonomía que, en todo caso, está limitado por los principios enunciados en el párrafo anterior. Se podría decir entonces que la convocatoria pública, como está consagra en el artículo 126 Superior, es un nivel intermedio entre ese tipo de procedimientos en los que no necesariamente se debe designar a quien ocupe el primer lugar en una lista de elegibles –como sí ocurre en los concursos de mérito–, pero que, en todo caso, sí requiere de la fijación de unos procedimientos y requisitos mínimamente reglados –lo cual se evidencia en menor medida en los avisos de invitación– que consulten criterios de mérito.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 126

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 73001-23-33-000-2016-00261-03

Actor: WILSON LEAL ECHEVERRY

Demandado: D.C.R. SECRETARIA GENERAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DE IBAGUÉ

Asunto: Fallo de segunda instancia, confirma declaratoria de nulidad por desconocimiento del criterio constitucional del mérito

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la demandada y el Concejo Municipal de Ibagué contra la sentencia del 15 de diciembre de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad del acto que designó a la señora D.C.R. como Secretaria General del Concejo Municipal de Ibagué para el año 2016.

ANTECEDENTES

La demanda

1.1. El señor W.L.E., en nombre propio, presentó demanda de nulidad electoral el 4 de abril de 2016[1], ante el Tribunal Administrativo del Tolima, con las siguientes pretensiones:

“1.1. (…) declarar la nulidad de la elección de la D.D.C.R. como SECRETARIA GENERAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DE IBAGUE (sic) para el periodo 2016 contenida en el ACTA DE SESIÓN PLENARIA No. 006 de enero 07 de 2016 publicada el 17 de febrero de 2016.

  1. Se inaplique la Resolución 002 de 2016 expedida por el Concejo Municipal de Ibagué”. (Fl. 68)

    1.2. Como fundamentos fácticos, en la demanda se plantearon, en síntesis, los siguientes:

    1. Al Concejo Municipal de Ibagué le corresponde realizar la elección de sus funcionarios dentro de los diez primeros días del mes de enero.

    2. El S. General del Concejo Municipal de Ibagué es un funcionario del nivel directivo, elegido por la Corporación para periodos de un año.

    3. Mediante Resolución No. 002 de 4 de enero de 2016 el Concejo Municipal abrió la convocatoria pública para la inscripción de hojas de vida de los aspirantes al cargo de S. General del Concejo Municipal de Ibagué para el año 2016, y estableció las etapas eliminatorias y clasificatorias, así como el cronograma del trámite eleccionario.

    4. La Resolución 002 de 2016, no reguló los aspectos propios del mérito que, además, requerían desarrollo legal.

    5. El 7 de enero de 2016 se realizó la postulación, elección y posesión de la señora D.C.R. como Secretaria General del Concejo Municipal de Ibagué.

    6. El acto acusado se expidió vulnerando las disposiciones constitucionales en que debía fundarse porque no se ajustó a lo previsto en el artículo 2° del acto legislativo 02 de 2015.

    1.3. El actor enunció como violados los artículos 25, 36 y 37 de la Ley 136 de 1994; los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 122 de la Constitución Política; y el artículo 20 del acto legislativo 2 de 2015 que modificó el artículo 126 de la Carta Política de 1991.

    En este orden, el accionante fundamentó la violación de los anteriores preceptos normativos conforme a los siguientes razonamientos:

    "El acto acusado cuya nulidad se pretende a través de este medio de control judicial, está viciado por la violación de la Constitución Política de 1991, como quiera que de manera palmaria y burda infringe las reglas previstas en el recién expedido acto legislativo 02 de 2015 mediante el cual se modificó el artículo 126 de la Constitución Política de 1991, pues a la fecha el legislador conforme a la facultad otorgada en dicho acto legislativo no ha previsto reglamentación alguna para la elección de servidores públicos atribuida a las corporaciones públicas, en este caso la Secretaria General del Concejo Municipal de Ibagué, la cual no puede ser desarrollada por la mesa directiva, máxime cuando no se previeran en el presente proceso de elección adelantado por el Concejo Municipal, reglas, pruebas, metodología o instrumentos que garanticen el principio del mérito.

    De la misma manera se propone como concepto de violación, la infracción a las disposiciones constitucionales art 4 y art 2 acto legislativo 02 de 2015 como quiera que para la elección del S. General del Concejo Municipal de Ibagué periodo 2016, no se garantizó ni atendió el principio del MÉRITO previsto en el acto legislativo 02 de 2015 que modificó el artículo 126 de nuestra Carta Magna, por lo cual ante la necesidad de garantizar el principio del mérito en la elección, debió dar prevalencia al mandato constitucional consagrado en el referido acto legislativo conforme lo establece el artículo 4 del canon constitucional y no a las reglas previstas en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 43 del reglamento interno del Concejo (Resolución No. 061 de 2004 y el acuerdo 022 de 2006)".

  2. Trámite del Proceso

    Presentada la demanda, el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante auto del 23 de mayo de 2016, la admitió y decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado.

    El 7 de junio de 2016, el apoderado de la demandada y el del Concejo Municipal de Ibagué interpusieron recurso de apelación contra el auto que admitió la demanda, en lo relacionado con la suspensión provisional del cargo. El 27 de octubre de 2016, esta S. confirmó la decisión del a quo sobre dicha medida cautelar.

  3. Contestaciones

    3.1. De la demandada señora D.C. RUBIANO

    El apoderado de la señora D.C.R. propuso en su contestación las siguientes excepciones[2]:

    1. Petición en indebida forma: al respecto argumentó que la ley se abstuvo de indicar el procediendo específico para elegir a los secretarios generales de los concejos municipales, por lo que resultaría forzoso concluir que la designación de esos funcionarios debe someterse “a la decisión general de las corporaciones públicas de elección popular para que los concejales establezcan un contacto directo con los aspirantes en orden a apreciar directamente sus calidades, cualidades, destrezas y conocimientos, lo cual permite que cuente con un alto margen de autonomía y discrecionalidad y no en forma analógica como pretende el accionante” (Folio 198)

    2. Legalidad del acto demandado: manifestó que la elección de la Secretaria General del Concejo Municipal de Ibagué es exclusiva de dicha corporación pública y que no existe una norma que determine en forma concreta el procedimiento que se debe desplegar para la elección del secretario, por lo que el Concejo asumió la figura de la convocatoria pública.

    3. Caducidad: Considera que el término empezó a correr al día siguiente de la realización de la elección, es decir el 8 de enero de 2016, por lo que tenía oportunidad de presentar la demanda el 22 de febrero de 2016, según el artículo 164.2 del CPACA, situación que no se configuró puesto que la misma se presentó el 5 de abril siguiente, cuando ya había operado el fenómeno de la caducidad.

    3.2. D.C.M. de Ibagué

    El apoderado del Concejo Municipal alegó las excepciones de i) ineptitud sustancial de la demanda por indebida interpretación de la violación de las normas constitucionales, ii) ineptitud sustancial de la demanda por falta de motivación del concepto de violación de las normas de rango legal, iii) caducidad de la acción electoral, iv) el concejo municipal de Ibagué obró en estricto cumplimiento...

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