Sentencia nº 08001-23-000-2001-00368-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 22 de Febrero de 2017
| Fecha | 22 Febrero 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
ACCIÓN CONTRACTUAL - Declara la nulidad de la Resolución No. 498 del 29 de noviembre del 2000
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: H.A. RINCÓN
Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 08001-23-000-2001-00368-01(37473)
Actor: B.N.O.M. Y OTRO
Demandado: EMPRESA DE LOTERIAS Y APUESTAS PERMANENTES DEL ATLÁNTICO - LOTANCO
Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia proferida el 1 de abril de 2009, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante la cual se decidió:
“1º.- Declarar la nulidad de la Resolución No. 498 del 29 de noviembre del 2000, expedida por el Gerente de la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico, y del contrato de concesión No. A.P. 015 del 1º de diciembre del 2000, celebrado ente LOTANCO y la Unión Temporal ´Empresarios del Caribe´.
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- Denegar las demás pretensiones de la demanda”[1].
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La demanda.
La demandante, por conducto de apoderado judicial debidamente constituido y en ejercicio de la acción contractual[2] dirigida en contra de la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico – Lotanco - y la Unión Temporal Empresarios del Caribe, solicitó que, previa citación y audiencia de la parte demandada y del Ministerio Público, se hagan las siguientes declaraciones y condenas:
“A. PRIMERA PETICION
Que en los términos de la parte final del inciso segundo del artículo 87 del C.C.A. modificado por la Ley 446/98 se declare la nulidad de la Resolución 498 del 29 de noviembre de 2000, ´POR MEDIO DE LA CUAL SE ADJUDICA EL CONTRATO DE CONCESION DE LAS APUESTAS PERMANENTES´, expedida por el señor Gerente de la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico.
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SEGUNDA PETICION
Que declarada la nulidad de la Resolución 498 del 29 de noviembre de 2000, se decrete la Nulidad Absoluta del Contrato al que la indicada Resolución dio origen, por estar dicho contrato basado en un acto ilegal violatorio de expresas disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de la licitación. Es decir, se decrete la nulidad absoluta del contrato de concesión A.P. 015, celebrado entre la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes de Atlántico ´LOTANCO´ y la Unión Temporal ´Empresarios del Caribe´, con una duración de tres (3) años contados a partir del 1º de diciembre de 2000.
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TERCERA PETICION
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad, se condene a la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico ´LOTANCO´ a pagar a mis mandantes en este proceso, la suma de veintiséis mil doscientos millones de pesos m/l ($26.200.000.000), o en su defecto la suma que se demuestre en el proceso como resarcimientos de los perjuicios al no adjudicárseles en la licitación que nos ocupa el contrato de concesión correspondiente, que como se demostrará debieron ser los únicos, legítimos y verdaderos favorecidos en la licitación. Perjuicio estimado por los ingresos mínimos que debían obtener los actores de haber sido favorecidos con la licitación y haberse ejecutado el contrato en la forma y fines previstos por la entidad concedente, y que dejaron de percibir por una falla en el servicio que los privó injusta, arbitraria e ilegalmente de la adjudicación del contrato, en virtud del abuso y desviación de poder de los funcionarios públicos que tuvieron a su cargo la licitación.
CUARTA PETICION.
Las sumas a las que se condene a pagar a la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico ´LOTANCO´ como parte del restablecimiento de los derechos a los actores por los perjuicios que les fueron ocasionados, deberán ser indexadas de conformidad con el incremento del índice de precios al consumidor desde la fecha de la demanda, hasta cuando quede ejecutoriada la sentencia que así lo disponga, ordenándose además el pago de los intereses moratorios que se causen después de vencido el término que se estipule para el cumplimiento de la sentencia y hasta que se haga real y efectivo el pago total correspondiente”.
1.1. Hechos.
Como fundamento fáctico de sus pretensiones la parte actora relató los que la Sala se permite resumir a continuación:
Se dijo en el libelo que el 12 de octubre de 2000 la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico – LOTANCO - abrió la licitación pública No. 001, con el fin de otorgar la concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes a particulares en el departamento del Atlántico y el distrito de Barranquilla.
Expresó, también, que en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 24 numeral 5 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, la entidad demandada elaboró los pliegos de condiciones, los cuales fueron modificados sustancialmente en lo concerniente a los criterios o factores de evaluación, durante el transcurso del proceso licitatorio, mediante las Resoluciones 429 de 19 de octubre de 2000 y 456 del 1 de noviembre de la misma anualidad.
Agregó, que según los antecedentes de lo ocurrido en el proceso licitatorio la demandada no escogió la propuesta y el contratista más favorable, que la adjudicación no se ajustó a los imperativos de imparcialidad, objetividad y transparencia contenidos en la Ley 80 de 1993, sino que, por el contrario, “fue una licitación arbitraria, con innegables visos de haber sido arreglada y amañada a favor del licitante favorecido”, pues los “criterios de adjudicación y ponderación de la calificación fueron modificados en favor de uno de los licitantes y en detrimento de los intereses del otro licitante, a escasas horas del cierre de la licitación”.
1.2. Normas violadas y concepto de violación.
La parte demandante afirmó que se vulneraron el artículo 70 de la Ley 617 de 2000, los artículos 7 (parágrafo 1º del numeral 2º), 8, 24, 25 (numeral 3º.), 26, 29 y 44 de la Ley 80 de 1993, artículos 4, 13 y 29 de la Constitución Política, los numerales 8.4.3., 8.4.4., 8.1.6., 8.1.7., 8.1.9.[3], los numerales 2, 8.4.3., 4, 9, el inciso 4º del numeral 17, el inciso 3 del numeral 19, el numeral 20.1 literales a y b, los numerales 8, 8.1.3., 8.1.4., 8.1.5, 8.1.8., 8.2.4., 8.2.6., 8.3.1., 8.4.1., 8.4.2., 8.4.3., los puntos 20 y 21[4] y el ordinal I “Evaluación Jurídica” del pliego de condiciones y sus adendas; los artículos 832, 836, 837, 838 y 340 del Código de Comercio.
Como concepto de violación señaló que existe una infracción directa de las normas citadas, por cuanto el gobernador del Atlántico “convino un arreglo” con un grupo de cinco concesionarios que conformaron una unión temporal que denominaron “Empresarios del Caribe”, para lo cual ordenó elaborar una licitación en cuyo pliego de condiciones se estipularon condiciones y requisitos que sólo el grupo con el que había negociado pudo cumplir, dejando a los demás empresarios locales y foráneos en imposibilidad de licitar, a pesar de lo cual la ahora demandante también presentó propuesta.
Agregó que la empresa demandada aprovechó las modificaciones que introdujo al pliego inicial de condiciones para acomodar los puntajes de los Items que sabía, favorecían ampliamente al adjudicatario.
También dijo no compartir el análisis financiero realizado por la ahora demandada “pues calculándose los índices en forma incompleta como se hizo, se llega al absurdo, que integrantes de la dos uniones temporales que son los que poseen el mayor patrimonio y han celebrado los contratos de mayor cuantía, terminan siendo los peores calificados”, considera que lo importante era valorar el respaldo económico con que contaban los integrantes de la unión temporal o el consorcio al momento de proceso licitatorio, y que debían ser evaluados en forma conjunta los activos y el patrimonio, pues de lo contrario el resultado sería equivocado.
Otro motivo de inconformidad lo hizo consistir en que el adjudicatario no llenó los requisitos legales exigidos por la ley y la licitación, para lo cual expuso que una persona natural que actuó por medio de representante legal no allegó el poder que lo acreditaba como tal; que la sociedad M.L., que hace parte de la unión temporal Empresarios del Caribe, no se encontraba facultada para integrar dicha unión temporal; que la Sociedad el Olimpo S.A., igualmente integrante del consorcio adjudicatario, presentó la autorización otorgada por la Asamblea General en copia simple, y que el representante legal de dicha sociedad tenía autorización para contratar hasta por 100 salarios mínimos legales mensuales.
Adicionalmente, adujo que la unión temporal Empresarios del C. no fue constituida como tal sino que simplemente se hizo un compromiso para hacerlo y que, por lo tanto, el gerente convencional nombrado carecía de legitimidad para actuar válidamente en nombre y representación de una unión temporal inexistente.
También consideró que fue ilegal la supresión de la presentación del paz y salvo de la DIAN, pues el requisito que había sido exigido al inicio del proceso licitatorio fue modificado mediante adenda en la que se exigía estar al día con las obligaciones tributarias al momento de contratar y no para el momento de participar en la licitación.
Advierte que el señor H.M.R.P., socio principal de inversiones M., sociedad integrante de la unión temporal Empresarios del Caribe, se encontraba inhabilitado para celebrar contratos con L. por ser socio de Acerta Ltda., sociedad que había sido demandada por L.. En la misma situación se encontraba –aseguró- el señor N. de J.B.S., quien también era socio de Acerta Ltda. y de El Olimpo S.A.
Agregó que una de las exigencias del pliego de condiciones era la presentación de la inscripción en el registro mercantil de las personas naturales, requisito que no fue cumplido por la señora E.L.R., integrante de la unión temporal adjudicataria – Empresarios del Caribe -.
En relación con la información contable presentada...
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