Concepto nº 11001-03-06-000-2017-00001-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 8 de Febrero de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 677135281

Concepto nº 11001-03-06-000-2017-00001-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 8 de Febrero de 2017

Ponente:ÁLVARO NAMÉN VARGAS
Fecha de Resolución: 8 de Febrero de 2017
Emisor:Sala de Consulta y Servicio Civil
 
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EDAD DE RETIRO FORZOSO – Regulación

Mediante la Ley 65 de 1967 se otorgaron facultades extraordinarias al Presidente de la República para distintos fines, entre ellos, “modificar las normas que regulan la clasificación de los empleos, las condiciones que deben llenarse para poder ejercerlos, los cursos de adiestramiento y el régimen de nombramiento y ascensos dentro de las diferentes categorías, series y clases de empleos” (literal g.). (…) El Decreto 2400 de 1968, modificado por el 3074 del mismo año, establece dos causales distintas, aunque relacionadas, para el retiro de los empleados públicos que trabajan en la Rama Ejecutiva: (i) el cumplimiento de los requisitos legales para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, y (ii) el hecho de haber llegado a la edad de 65 años, en cuyo caso el empleado debía disfrutar de una pensión de vejez, conforme al régimen laboral y prestacional vigente a la sazón, si no había adquirido ya la pensión de jubilación. (…) Ni la causal general de retiro forzoso de los servidores públicos por llegar a la edad fijada por la ley, ni las excepciones a la misma, previstas en el Decreto 2400 de 1968, fueron derogadas por la Constitución Política de 1991 ni resultan contrarias a esta, conforme a lo resuelto en varias decisiones por la Corte Constitucional. (…) Ahora bien, es importante mencionar que esta causal, que originalmente se refería solo a los empleados oficiales de la Rama Ejecutiva en el orden nacional, tal como lo precisó el Decreto 1950 de 1973 (artículo 1º), se fue extendiendo posteriormente a otros servidores públicos y particulares que cumplen funciones públicas de manera permanente, en virtud de diversas normas legales, con fuerza de ley e, incluso, reglamentarias. Así, para citar algunos ejemplos, el Decreto 2277 de 1979 (artículo 31), la estableció para los docentes oficiales; los Decretos 546 de 1971 (artículo 5º) y 1660 de 1978 (artículos 128 y 130), para los servidores judiciales y los empleados del Ministerio Público, lo cual fue ratificado posteriormente para los primeros por la Ley 270 de 1996 (artículos 149 numeral 4º, y 204); la Ley 106 de 1993 (artículo 149) y el Decreto 268 de 2000 (artículo 42), para los empleados de la Contraloría General de la República; el Decreto 3492 de 1986 (artículo 100) y luego, el Decreto 1014 de 2000 (artículo 32) y la Ley 1350 de 2009 (artículo 52), para los empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil; el Decreto 1260 de 1970 (artículo 184) y, posteriormente, el artículo 1º del Decreto 3047 de 1989, para los notarios públicos; el Decreto 262 de 2000 (artículos 158 numeral 11, y 171), para los empleados de la Procuraduría General de la Nación; el Decreto 407 de 1994 (artículo 49 literal h, y 60), para el personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), y el Decreto 1768 de 1994 (artículo 22), para los directores generales de las corporaciones autónomas regionales. Finalmente, la Ley 909 de 2004 extendió esta causal, de manera general, a todos los empleados públicos de carrera o de libre nombramiento y remoción, de las entidades, órganos y organismos mencionados en su artículo 3º. (…) La Ley 909 de 2004 extendió la causal de retiro forzoso por edad, contenida en el Decreto 2400 de 1968, a una gama inmensa de servidores públicos de todas las ramas del poder público, de organismos de control y de órganos autónomos, tal como lo ha manifestado la Sala en varias ocasiones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 3074 DE 1968 / DECRETO LEY 2279 DE 1979 – ARTICULO 31 / LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 41

EDAD DE RETIRO FORZOSO – Deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares del funcionario

La Corte Constitucional no ha modificado el supuesto de hecho que configura esta causal de retiro forzoso, de acuerdo con las normas que la regulaban antes de la Ley 1821 de 2016, consistente únicamente en el hecho de cumplir el respectivo servidor público o el particular la edad de 65 años, pero ha advertido en múltiples ocasiones que dicha forma de retiro no puede utilizarse de manera automática o indiscriminada, sino teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la persona que se ve afectada con la misma, para no vulnerar sus derechos fundamentales. En esa medida, ha ordenado en varios casos que el retiro efectivo de la persona que deba cesar en sus funciones se difiera durante algún tiempo, con el fin de permitirle la obtención de la pensión de jubilación o de vejez, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o, en algunos casos, la conclusión de un tratamiento médico, entre otras circunstancias. En efecto, ni la Corte ha declarado inexequibles tales normas, ni ha condicionado de manera general su exequibilidad bajo determinada interpretación (con un fallo modulado), ni ha exigido tampoco, al revisar acciones de tutela, que un servidor público que haya llegado a la edad de retiro forzoso se mantenga indefinidamente en su cargo o hasta cumplir una edad diferente de la señalada por la ley.

EDAD DE RETIRO FORZOSO – Configuración de esta causal

Esta causal de retiro forzoso se concreta exclusivamente con la llegada del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas a la edad señalada por la ley, independientemente de que el retiro efectivo pueda cumplirse dentro de cierto plazo (por ejemplo, 6 meses para algunos servidores públicos, o 1 mes para los notarios), o de que, en algunas circunstancias especiales y excepcionales, a las cuales se refiere la jurisprudencia constitucional, deba diferirse durante cierto tiempo (que no puede exceder en ningún caso de 3 años, según la misma jurisprudencia). En efecto, la llegada de una persona a dicha edad constituye un “hecho jurídico”, en el sentido técnico de la palabra, del cual se derivan unas consecuencias o efectos jurídicos, consistentes en: (i) el deber del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas, de retirarse de su cargo y cesar en el ejercicio de sus funciones, y (ii) el deber de la entidad, el órgano o el organismo público nominador (y de los funcionarios respectivos) de retirar a la persona afectada, si ella no lo hace voluntariamente.

AUMENTO DE LA EDAD DE RETIRO FORZOSO – Trámite legislativo / AUMENTO DE LA EDAD DE RETIRO FORZOSO – Finalidad

La Ley 1821 de 2016 es la culminación de una serie de propuestas e iniciativas legislativas que, desde hace varios años, buscaban aumentar la edad de retiro forzoso para los servidores públicos, inspiradas en el simple pero importante motivo de que las expectativas de vida de los colombianos, tanto en el caso de los hombres como de las mujeres, han aumentado dramáticamente desde 1968, cuando se estableció en 65 años la edad de retiro forzoso. (…) Esta ley cuenta solamente con cuatro (4) artículos, al igual que el proyecto inicialmente presentado. El artículo 1º, que es el central, prescribe lo siguiente: “Artículo 1°. La edad máxima para el retiro del cargo de las personas que desempeñen funciones públicas será de setenta (70) años. Una vez cumplidos, se causará el retiro inmediato del cargo que desempeñen sin que puedan ser reintegradas bajo ninguna circunstancia. Lo aquí dispuesto no se aplicará a los funcionarios de elección popular ni a los mencionados en el artículo 1° del Decreto-ley 3074 de 1968”. A juicio de la Sala, este artículo trae dos (2) importantes consecuencias, desde el punto de vista jurídico: (i) en primer lugar, aumenta la edad de retiro forzoso, hasta los 70 años, para los cargos, posiciones y funciones públicas que ya estaban sometidos a la edad máxima de 65 años para su ejercicio, de acuerdo con la legislación anterior, y (ii) en segundo lugar, somete a la edad de retiro forzoso (70 años) a aquellos servidores públicos y particulares que ejerzan de manera permanente funciones públicas y que, de acuerdo con el régimen anterior, no estaban sometidos a dicha causal de retiro, con excepción solamente de los mencionados en el segundo inciso del mismo artículo, a los cuales nos referiremos más adelante. (…) Tal como se indicó atrás, este proyecto fue de iniciativa parlamentaria y contaba igualmente con cuatro artículos. Sin embargo, su alcance resultaba más limitado que el de la Ley 1821 de 2016, ya que solamente pretendía aumentar la edad de retiro forzoso hasta los 70 años para algunos cargos del Estado y para los particulares que ejercieran funciones públicas, pero no para todos los servidores públicos. (…) En la respectiva exposición de motivos se explicó que lo que se pretendía con este proyecto de ley era principalmente ampliar en cinco (5) años la edad de retiro forzoso para algunos servidores del Estado especialmente calificados, aprovechando la mayor experiencia, madurez y criterio que pueden tener las personas que han superado los 60 años de edad. (…) En la ponencia para primer debate en la Comisión Séptima de la Cámara de Representantes se propuso adicionar el artículo 1º del proyecto de ley con dos parágrafos: (i) el primero, para aclarar que los empleados sujetos a la nueva edad de retiro forzoso (70 años), que cumplieran 65 años de edad y tuvieran los requisitos para pensionarse, podían retirarse voluntariamente de sus cargos, y (ii) el segundo, para establecer que los demás servidores públicos, es decir, aquellos que seguían sujetos a la edad de 65 años para su retiro forzoso, podían seguir en sus cargos hasta por treinta (30) semanas más, después de haber cumplido los 65 años, si en ese momento no habían completado aún las semanas de cotización requeridas para pensionarse. (…) El 30 de marzo de 2016, se constituyó una “comisión accidental” conformada por varios representantes a la Cámara, con el fin de estudiar algunas inquietudes que surgieron sobre el alcance del proyecto de ley, a raíz de la presentación de la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes y su discusión en la plenaria de dicha corporación. Paralelamente se conformó...

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