Auto nº 25000-23-36-000-2013-02199-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 12 de Enero de 2017
| Fecha | 12 Enero 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Auto |
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO -Apelación audiencia inicial / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Asuntos que conoce y no de esta jurisdicción, a la luz del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo / ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 105.1 DEL CPACA - Falta de jurisdicción si el asunto encaja en los supuestos de esa norma
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: M.N.V. RICO
Bogotá, D.C., doce (12) de enero de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-36-000-2013-02199-01(56293)
Actor: S.G.L.
Demandado: FONADE
Referencia: APELACIÓN AUDIENCIA INICIAL LEY 1437 DE 2011 - MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
Temas: OBJETO DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA – de qué asuntos conoce y de qué asuntos no conoce esta jurisdicción, a la luz del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) – análisis del artículo 105.1 del CPACA – falta de jurisdicción si el asunto encaja en los supuestos de esa norma.
Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la audiencia inicial celebrada el 14 de octubre de 2015, a través de la cual negó la excepción de falta de competencia.
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La demanda
El 13 de diciembre de 2013, la sociedad S.G.L. (en adelante S. interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (en adelante FONADE), con el fin de que se declare la nulidad del acto de aceptación de la oferta presentada por la sociedad L.P.S.A., en el marco de un proceso selección adelantado por FONADE. A su vez, solicitó que se declare la nulidad de la respuesta al recurso de reposición interpuesto contra el referido acto.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a FONADE al pago del valor de la utilidad, suma que asciende a $5.104’854.608.
Como fundamentos fácticos relevantes, en síntesis, narró los siguientes:
El 10 de abril de 2013, FONADE publicó aviso de la convocatoria No. OPC 034-2013, con el propósito de contratar el “LEVANTAMIENTO DIGITAL AEROTRANSPORTADO DE MAGNETOMETRÍA Y GAMMAESPECTROMETRÍA EN COLOMBIA EN LA REGIONES ANDINA, CARIBE Y AMAZÓNICA…”.
El 25 de mayo de 2013, FONADE aceptó la oferta presentada por la sociedad L.P.. Contra esa decisión, S., ahora demandante y quien también participó en el proceso de selección, interpuso recurso de reposición, pero FONADE la confirmó.
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Contestación de demanda
2.1. FONADE contestó la demanda. Propuso la excepción de falta de competencia, porque, según lo previsto en el artículo 105.1 del CPACA, la jurisdicción contenciosa administrativa no puede conocer de este proceso, teniendo en cuenta que la controversia gira en torno a un contrato celebrado por un establecimiento financiero dentro de su giro ordinario. Para reforzar su tesis, trajo a colación lo decidido en el auto del 12 de febrero de 2014, proferido por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, con ponencia del magistrado E.G.B. -exp. 47.083-.
Asimismo, propuso las excepciones de inepta demanda por indebido ejercicio de la acción y de falta de legitimación en la causa[1].
2.2. L.P., sociedad vinculada a través del auto admisorio, también contestó la demanda. En síntesis, luego de referirse al artículo 105.1 del CPACA, sostuvo que a la jurisdicción contenciosa administrativa no le corresponde examinar los asuntos relacionados con el giro ordinario de los negocios de una entidad financiera como FONADE[2].
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Decisión apelada
El Tribunal negó la excepción de falta de competencia.
i) No tuvo en cuenta el auto del 12 de febrero de 2014, proferido por esta Corporación, con ponencia del magistrado E.G.B. -exp. 47.083-, porque, a su juicio, no constituía precedente, en tanto que tal decisión no había sido reiterada en similitud de circunstancias jurídicas.
ii) Señaló que la Corte Constitucional, a través de la sentencia SU-242 de 2015, sostuvo que al juez contencioso administrativo le corresponde conocer de los procesos relativos a contratos independientemente de su régimen; además, refirió que esta jurisdicción -incluso- conoce de los contratos celebrados por particulares en ejercicio de funciones públicas.
iii) Indicó que, a pesar de que FONADE es una entidad financiera, la controversia suscitada respecto del contrato que esta suscribió no podía ser dirimida por la jurisdicción ordinaria, porque el objeto de ese negocio tenía relación con “el espectro minero del país”, asunto que le correspondería conocer a los jueces administrativos.
iv) Con fundamento en el artículo 104 del CPACA, reiteró que la jurisdicción contenciosa administrativa conoce de todos los contratos estatales, cualquiera que sea un régimen, incluyéndose los celebrados por FONADE. Al respecto, el Tribunal señaló:
“El artículo 104 del CPACA cuando establece que igualmente conocerá la jurisdicción contenciosa administrativa de todos los contratos estatales independientemente de su régimen está incluyendo a los contratos de FONADE cuando no actúe como financista o como banco que es lo que ha entendido la Sala que se refiere a desempeñar funciones de financiamiento, es decir, cuando ella aporta un capital para que financie un determinado proyecto. Es cierto también que dentro de sus funciones están: promover, estructurar, ejecutar y evaluar proyectos de desarrollo financiados, pero no realizar esos proyectos no contratar esos proyectos”.
Las demás excepciones también fueron negadas[3].
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Recursos de apelación
FONADE y L.P. interpusieron sendos recursos de apelación.
4.1. FONADE señaló que la sentencia SU-242 de 2015 no podía aplicarse al caso concreto, porque no guarda relación con el tema objeto de estudio.
Sostuvo que el Tribunal desconoció el auto del 12 de febrero de 2014, proferido por el Consejo de Estado -exp. 47.083-[4], providencia en la que se analizó un caso similar y en la que se concluyó que la jurisdicción civil debía conocer de estos asuntos. Agregó que, como la demanda se planteó bajo la óptica del derecho privado, a la jurisdicción ordinaria le corresponde conocer el caso sub examine.
4.2. L.P. también alegó que la sentencia SU-242 de 2015 no era aplicable como antecedente para este caso, porque en esa providencia se definió un tema de caducidad de la acción, y la controversia en el presente caso gira en torno a la aceptación de una propuesta.
Luego de referirse al artículo 105.1 del CPACA, indicó que el objeto de las instituciones financieras no solamente se circunscribe al otorgamiento de créditos, pues, según el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la actividad financiera incluye operaciones como: la estructuración de proyectos y de modelos financieros, la viabilidad de operaciones con terceros, entre otras. Bajo esta óptica, y en relación con el caso particular, explicó:
“FONADE participa dentro de una operación no tanto como un financiador porque él no desembolsa efectivamente recursos como lo manifestó la Sala, porque FONADE interviene como un estructurador de colaboración con muchas entidades públicas como el Servicio Geológico Nacional que es al final el destinatario de un servicio que presta un particular. Esa labor como tercero estructurador de proyectos profesional dentro del marco del sistema financiero lo hace en virtud de su naturaleza particular y vigilada por la Superintendencia Financiera, bajo un régimen restrictivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, bajo un marco privado, porque es la única forma de competir con los demás privados que participan dentro del esquema de financiación de proyectos”.
Por consiguiente, señaló que a la jurisdicción ordinaria le corresponde conocer la demanda, porque la discusión se circunscribe al derecho privado.
4.3. Dentro del traslado que se surtió del recurso de apelación, la parte demandante intervino, en el sentido de que debía mantenerse la decisión impugnada; sostuvo que los contratos celebrados por FONADE no se rigen exclusivamente por el derecho privado, sino que también por los principios de la función administrativa, mixtura que conduce a que el juez que dirima las controversias sea el contencioso administrativo y no el ordinario.
Dijo que el contrato en discusión no corresponde al giro ordinario del objeto de FONADE, porque no guarda relación con lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual prevé cuáles actividades pueden catalogarse como financieras[5].
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Legislación aplicable al presente asunto
En esta oportunidad es menester realizar algunas consideraciones acerca de la aplicación de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), normativa que derogó el Decreto 01 de 1984, contentivo del Código Contencioso Administrativo.
El artículo 308 del CPACA señaló que comenzaría a regir a partir del 2 de julio de 2012, razón por la cual a todas las demandas y procesos iniciados con posterioridad a su entrada en vigencia debe aplicárseles dicho cuerpo normativo.
Así pues, como esta demanda se interpuso con posterioridad al 2 de julio de 2012, le resultan aplicables las disposiciones del CPACA[6].
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Procedencia del recurso de apelación y competencia del Despacho para conocerlo
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 180.6 y 243 del CPACA, el recurso de apelación es procedente, y el Despacho tiene competencia funcional para conocerlo, por tratarse de un auto interlocutorio proferido en primera instancia por un Tribunal Administrativo, a través del cual se negó la excepción de falta de competencia.
No obstante, y a pesar de que en esta instancia se revocará esa decisión del Tribunal...
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