Auto nº 11001-03-27-000-2016-00034-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 15 de Diciembre de 2016
| Fecha | 15 Diciembre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Auto |
SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO - Alcance y procedencia
El artículo 238 de la Constitución Política dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley. En concordancia con la norma constitucional citada, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que el juez o magistrado ponente, a petición de parte, debidamente sustentada, puede decretar no solamente la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos sino las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Entre las medidas cautelares que pueden ser decretadas por el juez o el magistrado ponente, el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 prevé la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 señala que la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procede por la violación de las normas invocadas como violadas en la demanda o en la solicitud que se presente en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto administrativo y de su confrontación con las normas invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Dicho de otra manera, la medida cautelar procede cuando la transgresión de las normas invocadas como violadas surja: i) del análisis del acto demandado y de su confrontación con las normas superiores que se alegan como violadas o ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De modo que la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231
NORMA DEMANDADA: CONCEPTO 008166 DE 2015 (16 de marzo) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN (Suspendido) / CONCEPTO 31713 DE 2015 (4 de noviembre) DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN (Suspendido)
CONCEPTOS EN MATERIA TRIBUTARIA - Naturaleza / CONCEPTO DE AUTORIDADES TRIBUTARIAS HABILITADAS - Alcance
[…] En materia tributaria, los conceptos que expide la administración cuando absuelve las consultas sobre la interpretación general de normas tributarias han sido considerados actos administrativos generales, asimilables a una especie de reglamento, que son susceptibles de cuestionarse ante esta jurisdicción, pues nacen de la potestad de interpretar oficialmente las normas tributarias. En efecto, el ejercicio de esa competencia hace que tales conceptos sean asimilados a una suerte de acto normativo o reglamento, en cuanto adquieren fuerza normativa y son aplicados por la propia administración y sirven para amparar la actuación de los propios contribuyentes. (…) Los conceptos que expiden las autoridades tributarias habilitadas delimitan el alcance e interpretación general de las normas de ese tipo y en cuanto tienen un claro componente normativo (que naturalmente les otorga el carácter vinculante y obligatorio), orientan la actuación no solo de los contribuyentes, sino de la propia administración, que, desde luego, está en la obligación de respetar las actuaciones de los particulares amparadas en tales conceptos.
FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 - ARTÍCULO 264
NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de actos administrativos de carácter general que ostentan los conceptos que expiden las autoridades tributarias habilitadas, se cita la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 30 de agosto de 2016, Exp. 11001-0327-000-2011-00003-00, M.P.H.F.B.B.
PAZ Y SALVO DE PAGO DE APORTES PARAFISCALES EN DEDUCCIÓN DE SALARIOS - Es requisito para su procedencia / OBLIGACIÓN DE VERIFICACIÓN DE AFILIACIÓN Y PAGO DE APORTES PARAFISCALES PARA LA PROCEDENCIA DE LA DEDUCCIÓN POR PAGOS A TRABAJADORES INDEPENDIENTES - Se restringe a los contratos de prestación de servicios / ACTIVIDAD MULTINIVEL - Alcance / VENDEDOR INDEPENDIENTE EN EMPRESA MULTINIVEL - Puede ser una persona natural o jurídica
[…] El artículo 108 ET exige, para que proceda la deducción de salarios, que los empleadores estén a paz y salvo en relación con el pago de los aportes obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993. Y, en consonancia con esta disposición, el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, que, entre otras, adoptó medidas para evitar la evasión y la elusión de los aportes a la seguridad social, adicionó el parágrafo 2 al artículo 108 ET para establecer, precisamente, como medida de evasión, la obligación a cargo de las personas o empresas que contratan la prestación de servicios, de verificar que los “trabajadores independientes” estén afiliados al sistema y que hayan pagado los correspondientes aportes parafiscales. La norma en comento, entonces, restringe la obligación de verificación para ciertos contratos, esto es, para los contratos de prestación de servicios. Mediante la Ley 1700 de 1993 se regularon las actividades de comercialización en red o mercadeo multinivel en Colombia. De conformidad con el artículo 2 de esa ley, “constituye actividad multinivel, toda actividad organizada de mercadeo, de promoción, o de ventas, en la que confluyan los siguientes elementos: 1. La búsqueda o la incorporación de personas naturales, para que estas a su vez incorporen a otras personas naturales, con el fin último de vender determinados bienes o servicios. 2. El pago, o la obtención de compensaciones u otros beneficios de cualquier índole, por la venta de bienes y servicios a través de las personas incorporadas, y/o las ganancias a través de descuentos sobre el precio de venta. 3. La coordinación, dentro de una misma red comercial, de las personas incorporadas para la respectiva actividad multinivel. [negrita fuera de texto] De su parte, el artículo 4 de la Ley 1700 define al vendedor independiente afiliado a la empresa multinivel, así: ARTÍCULO 4o. VENDEDOR INDEPENDIENTE. Se entenderá por vendedor independiente la persona natural comerciante o persona jurídica que ejerce actividades mercantiles, y que tiene relaciones exclusivamente comerciales con las compañías descritas en el artículo 2 de la presente ley. Como se puede apreciar, en tanto el artículo 2 de la Ley 1700 de 2013 dice que a las empresas multinivel se pueden afiliar personas naturales, el artículo 4 de la misma ley prevé que también puede ser vendedor independiente la persona jurídica.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 108 / LEY 100 DE 1993 / LEY 1393 DE 2010 - ARTÍCULO 26 / LEY 1700 DE 1993 - ARTÍCULO 2 / LEY 1700 DE 1993 - ARTÍCULO 4
PERSONA NATURAL AFILIADA A EMPRESA MULTINIVEL - Naturaleza. No es trabajador independiente sino vendedor independiente y, por ende, comerciante / DEDUCCIÓN POR SALARIOS EN EL IMPUESTO DE RENTA - Es diferente de la obligación de afiliación al sistema de seguridad social / DEDUCCIÓN POR SALARIOS EN EL IMPUESTO DE RENTA - Procedencia / TRABAJADOR INDEPENDIENTE - Concepto / INGRESOS DE VENDEDORES INDEPENDIENTES AFILIADOS A EMPRESAS MULTINIVEL - Naturaleza. No tienen carácter salarial ni de honorarios, sino de compensación propiamente dicha / IMPROCEDENCIA DE DEDUCCIÓN POR SALARIOS PARA EMPRESAS MULTINIVEL / OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE VENDEDORES INDEPENDIENTES ADSCRITOS A EMPRESAS MULTINIVEL - No están exentos de vincularse al mismo / AFILIACIÓN AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL DE MUJER VINCULADA A TRABAJO REMUNERADO - Busca garantizar su acceso a los servicios de salud y pensión / DEBER DE VERIFICACIÓN DE AFILIACION Y PAGO DE APORTES PARAFISCALES - No obligatoriedad para empresas multinivel frente a vendedores independientes adscritos a ellas
La demandante consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio si las personas naturales que se afilian a una empresa multinivel deben cumplir todas las obligaciones que corresponden a los comerciantes. En el oficio 220-038682 del 13 de marzo de 2014 [radicación 2014-01-013449], la Superintendencia de industria y comercio precisó que no, fundamentada, principalmente, en los antecedentes que motivaron la expedición de la Ley 1700 de 2013. Conforme con los antecedentes legislativos de la Ley 1700 de 2013, esta ley tiene como propósito ofrecer oportunidades económicas a un grupo considerable de la población, especialmente, de mujeres, así como de brindarles protección de los posibles abusos de empresas que, en otras oportunidades, se sirvieron del modelo de negocio multinivel para captar recursos de público de manera ilegal. Para la Superintendencia, exigir a las personas naturales que cumplan los requisitos establecidos para los comerciantes impactaría negativamente su vinculación, lo que, a su juicio, contraviene el propósito de la ley. A partir de ese argumento, la DIAN razonó que si la persona natural que se afilia a una empresa multinivel no es comerciante entonces es un trabajador independiente. Esa conclusión no tiene soporte jurídico puesto que las personas que se vinculan a una empresa multinivel se denominan legalmente “vendedor independiente”, y, como tal, según el artículo 4 de la Ley 1700 de 2013, cuando este vendedor independiente es una persona natural, la propia ley lo califica como comerciante. De manera que, no hay razón jurídica para considerar que las personas naturales que se afilian a las empresas multinivel son “trabajadores independientes” por el hecho de que la Superintendencia de Industria y Comercio conceptuó que no son comerciantes. Y si bien es cierto que la Superintendencia de Industria y Comercio fundamentó su concepto en el propósito perseguido por la Ley 1700 de 2013, pues esta...
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