Sentencia nº 54-001-23-33-000-2016-00118-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 6 de Abril de 2017
| Fecha | 06 Abril 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Se confirma la sentencia que negó la nulidad del nombramiento del gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta
La Sala, con fundamento en la sustentación del recurso de apelación y teniendo en cuenta el litigio fijado, resolverá el problema jurídico consistente en establecer si, de conformidad con las normas correspondientes, el señor G.C.Y. cumple con los requisitos para desempeñar el cargo de gerente de la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P. Precisado lo anterior, es indispensable definir primero cuáles eran los requisitos vigentes para la fecha de la posesión, aspecto para lo que se hace necesario concretar en estricto derecho ese fundamento jurídico que permitirá dirimir este litigio. Como metodología se realizará el estudio de las normas mercantiles aplicables en cuanto al (i) registro mercantil, su prueba y la consecuencia de la omisión de ese deber mercantil en el caso de las reformas a los estatutos, (ii) la reforma de los estatutos en las sociedades, (iii) los órganos de administración de las sociedades, (iv) otras reglas propias de las sociedad anónimas, y (v) algunas reglas estatutarias de la E.I.S. Cúcuta S. A. E.S.P (…)se encuentra suficientemente demostrado que para ser gerente y suplente del gerente en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de C.S.A.E.S.P., únicamente se exige ser profesional y ese requisito lo satisfizo el señor G.C.Y. con el diploma de ingeniero civil expedido por la Universidad Francisco de P.S. el 25 de junio de 1981. Cualquiera otra determinación, exigencia o requisito, requiere modificación de los estatutos sociales, elevado a escritura pública y debe ser inscrita en el registro mercantil para que se pruebe con el certificado de la Cámara de Comercio, conforme ordena el C. Co. Entonces, como no se acogió la tesis de vigencia de los requisitos de los Acuerdos 012 de 2015 y 014 de 2016, no es necesario analizar otros aspectos como lo concerniente con la experiencia del demandado ingeniero G.C.Y. en asuntos relacionados con servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. Adicionalmente, a lo expresado anteriormente, se tiene presente que en la demanda se acusa de incumplimiento de los requisitos del Acuerdo 012 de 2015, en ella no se hace mención a reforma de estatutos con el Acuerdo 014 de 2016.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., abril seis (06) de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 54-001-23-33-000-2016-00118-01
Actor: J.C.R.F.
Demandado: GUSTAVO CÁRDENAS YAÑEZ
Asunto: NULIDAD ELECTORAL – FALLO
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor J.C.R.F., contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 15 de diciembre de 2016, denegando las pretensiones de la demanda.
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Pretensiones
En la demanda, el actor solicitó lo siguiente[1]:
“PRIMERA. Declarar nulo el Acto Administrativo contenido en el ACTA DE JUNTA DIRECTIVA DE LA EIS CUCUTA S.A. E.S.P. DEL 29 DE ENERO DE 2016 mediante la cual se nombró como Gerente de la Empresa al señor G.C.Y..
Que se dé cumplimiento a la condena en los términos legalmente previstos.”
El actor expuso varios hechos, pero los relacionados con la controversia aquí planteada son sintetizados a continuación:
Señaló que según el Acuerdo 012 de 2015 de la Junta Directiva de la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P. los requisitos para ser gerente de la empresa son tener título profesional en ciencias sociales y humanas, título de posgrado en la modalidad de especialización en cualquier área, 96 meses de experiencia como administrador principal o suplente en el área de servicios públicos domiciliarios.
Agregó que el día 29 de enero de 2016 la Junta Directiva de la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P. nombró como gerente al señor G.C.Y., quien no cumple los requisitos exigidos en el manual de funciones de la empresa.
Concluye que de la Junta Directiva de la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P., con ese nombramiento[2] sin requisitos, desconoció el manual de funciones.
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Normas violadas y concepto de la violación
El demandante afirmó que con la expedición del acto acusado se violó el manual de funciones, el Acuerdo 012 de 2015 de la Junta Directiva de la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P., incurriendo en la causal 5.ª de nulidad, prevista en el artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) en perjuicio de la legalidad del nombramiento del gerente.
Al respecto, sostuvo que es totalmente claro que en el nombramiento del gerente de la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P., el 29 de enero de 2016 se desconocieron las normas aplicables sobre calidades y requisitos para acceder a ese cargo, destacando la relacionada con la clase de profesión, porque a su juicio se requiere ser profesional en ciencias sociales mientras la profesión del designado es la de ingeniero.
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Contestación de la demanda
4.1 Demandado G.C.Y.
Por conducto de apoderado, contestó la demanda en los siguientes términos[3]:
Frente al cargo de la demanda relacionado con el presunto incumplimiento de los requisitos para ejercer el cargo, lo rechazó y manifestó que cumple con ellos, conforme se establecieron y se registra en el Acta 89 del 29 de enero de 2016, ratificada por Acuerdo 014 de 2016.
Sostuvo que el demandante señala unos requisitos que no estaban vigentes al momento de su nombramiento y considerando que él fue miembro de la Junta Directiva debe saber que en esta oportunidad siguió el mismo procedimiento que consta en el Acta 084 del 17 de diciembre de 2015 cuando “se ordena hacer una compilación del Manual de Funciones quedando aprobada la propuesta, por lo que las decisiones de la Junta Directiva en éstos casos son ley para los intervinientes y terceros.”
Mencionó que la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P., se constituyó con la escritura pública 4260 del 19 de diciembre de 2006 de la Notaria Tercera de Cúcuta, como sociedad por acciones con el objeto de ser empresa de servicios públicos del orden municipal y con capital 100% público.
Se refirió a que la Ley 142 de 1994 guarda silencio sobre el nombramiento de los gerentes, salvo las previsiones del artículo 27, en cuanto que su administración debe ser profesional y ajena a intereses partidistas, además de conformar sus juntas directivas, de las empresas oficiales, por el respectivo alcalde.
Agregó que en la citada ley se consignó, en los artículos 19 y 32, que el régimen jurídico de las empresas, en lo no previsto en ella, se regirán por la reglas del Código de Comercio (C. Co.), como es lo relacionado con la inscripción en la Cámara de Comercio de la constitución y sus reformas, además de otros actos, so pena de ineficacia frente a terceros (Arts. 110 y 158 del C. Co.).
Advierte que, conforme con las normas anteriormente señaladas, y los artículos 190 a 192 del C. Co., la “nulidad del acta”, se rige por la legislación comercial, por ser una decisión que es de la Junta Directiva de la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P.
En el acápite de las excepciones, propuso las que denominó inepta demanda y carencia de jurisdicción y competencia.[4] La primera la sustentó en el hecho de aportar el demandante exclusivamente la parte del nombramiento –demandado- del acta 89 de la Junta Directiva, sin incluir las demás actuaciones. Además manifestó que en la misma oportunidad se revocó el Acuerdo 012 de 2015 sobre el Manual de Funciones en lo relacionado con el perfil, los requisitos de estudio, experiencia relacionada y a categoría del oficio para el cargo de gerente.
El asunto de la carencia de jurisdicción y competencia lo sustenta en el objeto del proceso de “atacar las decisiones de la Junta Directiva contenida en un acta”, todo lo cual, en su entender, queda comprendido por el mandato del artículo 32 de la Ley 142 de 1994 que remite a la legislación comercial, de donde infiere que esta jurisdicción no puede conocer sobre las decisiones de ese órgano en una empresa de servicios públicos domiciliarios.
4.2 Contestación de la EIS Cúcuta S.A. E.S.P.
Mediante apoderado la compañía contestó la demanda y allí presentó como excepciones las de ilegalidad de los actos administrativos y cumplimiento de los requisitos exigidos para desempeñar el cargo.[5]
Empezó su análisis afirmando que la Ley 142 de 1994 no regula lo referente al régimen laboral de las empresas oficiales de servicios públicos constituidas por acciones, pero el Consejo de Estado sí ha señalado que sus servidores son por regla general trabajadores oficiales y excepcionalmente, quienes cumplen actividades de dirección o de confianza son empleados públicos, conforme dispongan en sus estatutos, régimen que corresponde al de las empresas industriales y comerciales del Estado (EICE).[6]
Advirtió que el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario del Sector de la Función Pública, conforme con la Ley 489 de 1998, la provisión de empleos en las entidades descentralizadas se debe hacer conforme a sus estatutos.
A continuación acudió a un concepto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, relacionado con la solución de una consulta acerca de un nombramiento similar al del demandado, en la que se precisa, en atención al artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, que la junta directiva no puede modificar los estatutos de la empresa para determinar un periodo de funciones del gerente.[7]
Explicó que la escritura pública de constitución de la sociedad establece como función de la Asamblea de Accionistas “estudiar y aprobar las reformas estatutarias” y en ella también figura en su artículo 55 una regulación sobre requisitos para ser el gerente y su suplente, que fue objeto de reforma por la Asamblea de Accionistas, que fue inscrita en la Cámara de Comercio, en la que se establece que deben ser profesionales, designados para un periodo de 5 años y se pueden...
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