Sentencia nº 11001-03-28-000-2016-00067-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 30 de Marzo de 2017
| Fecha | 30 Marzo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Se niegan pretensiones de nulidad electoral contra el acto de elección de C.A.N.M. como defensor del pueblo
De manera concreta se estableció que hay lugar a determinar: 1) Si se vulneró el artículo 126 de la Constitución, que establece que todas las elecciones de servidores públicos atribuidas a corporaciones públicas, deben estar precedidas de una convocatoria pública en la que se fijen los requisitos y procedimientos o si, por el contrario, la intención del constituyente fue excluir de la elección del Defensor del Pueblo la convocatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 281 de la Constitución y el artículo 24 del Acto Legislativo 02 de 2015; 2) Si la elección del Defensor del Pueblo encaja en la excepción del artículo 125 de la Constitución, y por tanto no debe estar precedida de la convocatoria pública, y 3) Si dicha convocatoria no es aplicable toda vez que no se ha expedido la ley prevista en el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2015, que defina las reglas que deben regir en el proceso público correspondiente o si es aplicable con fundamento en los principios de transparencia y del mérito (…) si bien se hicieron propuestas de modificación a la forma de elección del defensor del pueblo, en el sentido de que se incluyera una convocatoria pública para la conformación de la terna -en los términos del artículo 126 de la Constitución- dicha propuesta no fue acogida en la votación, de lo que se tiene que la forma de elección se mantuvo incólume y por tanto el Presidente es libre para conformar la terna, según su arbitrio. Otro de los argumentos expuestos por la parte actora consiste en que para la elección de los contralores departamentales, distritales y municipales se debe realizar la convocatoria pública, razón por la que también debe realizarse para la elección del defensor. En cuanto a este punto, debe decirse que en el artículo 272 de la Constitución, modificado por el artículo 23 del Acto Legislativo 02 de 2015 de manera expresa se estableció que los contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, de manera que en esa norma de manera específica se estableció la convocatoria, razón de más para decir que si así lo hubiera querido el constituyente también lo hubiera consagrado para el defensor del pueblo. Por lo anterior, el cargo presentado en las demandas consistente en la aplicación de la convocatoria pública, consagrada en el artículo 126 de la Constitución, para la elección del defensor no está llamado a prosperar. Así las cosas, la presunción de legalidad de que goza el acto demandado no fue desvirtuada, por lo que las pretensiones habrán de ser denegadas.
CONVOCATORIA PÚBLICA – No se requiere para elegir defensor del pueblo
De la revisión de las normas constitucionales, esta Sección encuentra que este aparte del artículo 126 de la Constitución no es aplicable para la elección del defensor del pueblo. Lo anterior ya que en el artículo 281 –norma especial- se estableció que el defensor de pueblo ejercerá sus funciones de manera autónoma, y además se consagró la forma como debe hacerse su elección. En este punto debe precisarse que dicha norma no solo señala las autoridades que participan en esa elección, sino que establece la forma en que debe hacerse la elección, puesto que dispone que el procedimiento estará conformado por dos etapas: (i) la primera relacionada con la realización de una terna elaborada por el Presidente de la República, y (ii) la segunda, que corresponde a la elección por parte de la Cámara de Representantes de uno de los integrantes de la terna. De acuerdo con lo anterior, es claro que para la elección del defensor del pueblo participan dos autoridades diferentes, por un lado el Presidente de la República y por otro, la Cámara de Representantes, razón por la cual no puede hablarse que se trata de una elección que esté únicamente en cabeza de la corporación pública. Así las cosas, se tiene que el artículo 126 de la Constitución no es aplicable para la elección del defensor del pueblo porque: (i) el artículo 281 de la Constitución es una norma especial y posterior que consagra el procedimiento de la elección y (ii) en la elección del defensor del pueblo no solo interviene la Cámara de Representantes, razón por la cual no hay lugar a hacer la convocatoria pública. Otro argumento que debe tenerse en cuenta para concluir que el artículo 126 no es aplicable para la elección del defensor, es que tal como se dijo al resolver la medida cautelar tanto el artículo 126 como el 281 de la Constitución Política fueron modificados por el Acto Legislativo 02 de 2015, por lo que es claro que si se hubiera querido modificar la forma de elección del defensor del pueblo para encuadrarla en el trámite general del artículo 126, así habría quedado consagrado.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 126 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 281
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-28-000-2016-00067-00 (acumulado)
Actor: A.I.C.O.
Demandado: CARLOS ALFONSO NEGRET MOSQUERA
Asunto: Nulidad Electoral– Fallo
Procede la Sala a resolver las demandas presentadas por A.I.C.O. y D.S.O., ambos en su propio nombre, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el acto de elección del señor C.A.N.M. como defensor del pueblo.
1. 1. Expediente 11001-03-28-000-2016-00067-00
1.1.1. Pretensiones
En la demanda, la actora solicitó lo siguiente[1]:
“La nulidad de la elección del doctor C.A.N.M. como Defensor del Pueblo llevada a cabo en la sesión ordinaria de la Cámara de Representantes el día 16 de agosto de 2016.”
1.1.2. Hechos
La actora expuso varios hechos, pero los relacionados con la controversia aquí planteada son los siguientes:
Señaló que el 10 de agosto de 2016 el Presidente de la República conformó la terna para que la Cámara de Representantes eligiera al defensor del pueblo, con los nombres de C.A.N.M., C.H.P. y A.S. Garrido.
Mencionó que el 16 de agosto de 2016 se llevó a cabo la sesión ordinaria de la Cámara de Representantes en la que resultó electo como defensor del pueblo el señor C.A.N.M..
Advirtió que para esta elección no se realizó convocatoria pública, en la que se debían establecer los requisitos y procedimientos para garantizar los principios de publicidad, trasparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito, tal como lo prevé el artículo 126 de la Constitución Política.
1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación
La demandante afirmó que la expedición del acto acusado violó los artículos 125 y 126 de la Constitución Política; y el artículo 49 de la Ley 909 de 2004.
Al respecto, sostuvo que el artículo 126 de la Constitución Política es claro en señalar que la elección de los servidores públicos que esté atribuida a una Corporación Pública, debe estar precedida de una convocatoria pública en la que se fijen los requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito.
Afirmó que la elección del defensor del pueblo radica en cabeza de la Cámara de Representantes, conforme lo dispuesto en los artículos 178 y 281 superiores, razón por la que deben respetarse los mencionados principios.
Luego de citar el concepto del 10 de noviembre de 2015, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[2], expuso que para la conformación de la terna para la elección de que se trata, se debió acudir a una convocatoria pública que respetara los principios constitucionales mencionados, puesto que el ejecutivo ha llevado a cabo esta clase de procesos para la designación de cargos de libre nombramiento y remoción del nivel directivo, desde la expedición de la Ley 909 de 2004.
Sostuvo que si bien es cierto la Carta establece que la convocatoria debe estar regulada en la ley, no es menos cierto que la omisión del Legislador en su expedición no puede servir de pretexto para desconocer el mérito como criterio de selección de un servidor público.
Manifestó que para la designación del contralor general y los contralores del orden territorial, tampoco existe ley que regule el procedimiento para su elección, no obstante, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto antes referido, señaló que en aras de salvaguardar los principios constitucionales previstos en el artículo 126 superior, se deben aplicar por analogía las normas que garanticen tales principios, de suerte que no se requiere de una regulación específica para este tipo de elecciones.
Mencionó que, no es del todo cierto que no exista una norma que sirva de fundamento para los procesos de meritocracia, dado que el artículo 49 de la Ley 909 de 2004 establece un procedimiento para el ingreso a los empleos de naturaleza gerencial.
Señaló que el artículo 125 de la Constitución Política dispone que los funcionarios del Estado deben ser nombrados por concurso público, y que los empleos en las entidades estatales son de carrera, por lo que su ingreso debe contemplar el procedimiento en mención.
Sostuvo que el mérito, como criterio de selección para la provisión de los cargos públicos que no son de carrera, se encuentra avalado en virtud de reconocimiento constitucional y en razón a los fines estatales y los derechos fundamentales.
1.1.4. Coadyuvancia
El señor M.A.C.M. intervino como coadyuvante de la parte demandante en los siguientes términos[3]:
Señaló que es inconcebible que la elección del demandado se haya apartado de la convocatoria...
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