Sentencia nº 11001-03-28-000-2016-00025-00 de Consejo de Estado - Sala Plena, de 23 de Mayo de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 688168617

Sentencia nº 11001-03-28-000-2016-00025-00 de Consejo de Estado - Sala Plena, de 23 de Mayo de 2017

Ponente:LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Actor:MIGUEL ANTONIO CUESTA MONROY Y OTRO
Demandado:GUIDO ECHEVERRI PIEDRAHITA
Fecha de Resolución:23 de Mayo de 2017
Emisor:Sala Plena
 
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NULIDAD ELECTORAL – Efectos ex tunc / SENTENCIA DE NULIDAD DE ELECCIÓN DE GOBERNADOR – Efectos ex tunc / PROHIBICIÓN DE REELECCION DE GOBERNADORES DEL ARTICULO 303 CONSTITUCIONAL

Para que esta prohibición se configure es necesario (i) que alguien sea elegido Gobernador para determinado período institucional y (ii) que esa misma persona sea elegida para el período institucional siguiente; entonces, es claro que, cuando por causa de una sentencia judicial la primera elección dejó de existir, desaparece el primer supuesto de la prohibición, por ende, la no infracción de la norma constitucional no sobrevendrá por el simple hecho de acaecer el mencionado segundo presupuesto material.(…) Dentro esa lógica, no puede considerarse contra legem que el acto de elección del ciudadano G.E.P. haya surgido bajo el imperio de una prohibición alcanzada por una interpretación judicial sobre los efectos, ex tunc de la declaratoria de nulidad del acto administrativo, que constituía un auténtico precedente para el caso en cuestión, conforme con el cual la nulidad de su elección para el período constitucional 2012-2015, aparejó el desvanecimiento de uno de los elementos configuradores de la prohibición de reelección inmediata respecto del período 2016-2019, habida cuenta que, si por una orden judicial se tuvo que nunca hubo una primera elección, entonces mal podría hablarse de “reelección”; máxime cuando tal providencia en ningún momento señaló una consecuencia distinta a la que históricamente ha expresado la Corporación en relación con los alcances del fallo. En ese orden de cosas, es claro que no están llamados a prosperar los cargos planteados en relación con la presunta infracción de las normas en las que debía fundarse –artículos 125, 197, 303 y 304 de la Constitución, así como el 31.7 de la Ley 617 de 2000– el acto de elección enjuiciado, así como el recaer en persona incursa en causal de inhabilidad. Todo lo anterior, considerando que a la luz de la jurisprudencia constitucional y contenciosa, el demandado nunca fue elegido para el mismo cargo en el período inmediatamente anterior (2012-2015); que era en últimas, la condición necesaria para la confrontación del caso con cualquiera de los mencionados artículos. Por tal motivo, esta Sala considera que es lo propio negar las pretensiones de las demandas de nulidad electoral.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTICULO 303

CIRCUNSTANCIAS DE INELEGIBILIDAD - Formas

Las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del legislador definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos activos y pasivos del acto de elección. Dicho en términos más estrictos, estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual funcionario antes de ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”, “no ser”, “haber sido” o “no haber sido”. Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía. Desde luego, esa máxima no escapa al proceso de nulidad electoral que nace de lo normado en el artículo 139 del CPACA, el cual tiene como principal objetivo salvaguardar la legalidad de los actos de elección frente a los taxativos eventos que señala la ley, que pueden guardar relación con el proceso de elección mismo o con las condiciones subjetivas que deben rodear al servidor designado. (…) En ese orden de ideas, queda claro que el análisis efectuado desde la órbita de la acción de nulidad electoral, por sus especiales características, se abstrae de los componentes subjetivos de la circunstancia de inelegibilidad con bases en los cuales se promovió y, en cambio, se contrae a la verificación objetiva de sus elementos de configuración, pues el control de legalidad del acto no contempla la voluntad del funcionario designado, aunque el resultado del examen pueda impactar sus intereses. Tales consideraciones resultan comunes a las diferentes formas en las que se pueden manifestar todas las circunstancias de inelegibilidad, dentro de las cuales se destacan: (i) el incumplimiento de los requisitos establecidos para ocupar un cargo, (ii) ser designado con infracción de una prohibición normativa expresa y (iii) estar incurso en causal de inhabilidad.

CIRCUNSTANCIAS DE INELEGIBILIDAD – Falta de requisitos / CIRCUNSTANCIAS DE INELEGIBILIDAD – Prohibiciones / FALTA DE REQUISITOS PARA ACCEDER AL CARGO – Diferencias con las prohibiciones

No resulta extraño que la falta de las calidades y requisitos exigidos para acceder a determinado empleo público constituya una circunstancia de inelegibilidad, pues su omisión afectaría notablemente las previsiones con las que el Constituyente y/o el legislador propugnaron, por la materialización de los fines del Estado, inspirados en una adecuada designación de su recurso humano. Dichas máximas, según se haya consignado en la respectiva norma, pueden expresarse, por ejemplo, en términos de edad, de experiencia y/o de formación académica, entre otros. Así, el elemento definitorio de esta condición es que a partir de ellas se fija “quiénes pueden” ocupar determinado cargo, a diferencia de otro tipo de circunstancias de inelegibilidad –como prohibiciones e inhabilidades– que, más bien, distinguen “qué conducta electoral se proscribe” y “quiénes no pueden” ser elegidos. Por su parte, las prohibiciones, como motivo de inelegibilidad –recuérdese que existen prohibiciones para los servidores y los ex servidores–, son proposiciones jurídicas que impiden la realización de una determinada conducta y que encuentran su justificación en “… el cargo de que se trate, la condición reconocida al servidor público, las atribuciones y competencias que le hayan sido asignadas y sus respectivas responsabilidades…”. En términos prácticos, aquellas son igualmente límites del acceso a la función pública, pero que, particularmente, llevan implícito un mandato de “no hacer”. (…) En ese orden, cabría decir que, en principio, las prohibiciones tienen como destinatario al nominador –que bien puede ser una autoridad pública, una corporación, la propia ciudadanía en ejercicio del voto popular o cualquiera que señale la Constitución o la ley– y obviamente, a la persona que resulte beneficiada con la designación. De otra suerte, también hay que decir que las prohibiciones buscan impedir que se presenten determinados acontecimientos que el Constituyente o el legislador han considerado nocivos para el ordenamiento jurídico. Son ejemplos de la Constitución: el artículo 126, que proscribe la práctica de favorecimiento electoral conocida como “yo te elijo, tú me eliges”; el 233, que consagra que los magistrados de las altas cortes “no podrán ser reelegidos”; o el 303, que prohíbe la reelección inmediata de los gobernadores departamentales, tal y como ocurre en el caso bajo examen. (…) Cabe decir que una lectura, desde una óptica distinta, de la noción de calidades y requisitos como circunstancia de inelegibilidad lleva a pensar que si bien estos definen expresamente quiénes pueden ocupar una determinada dignidad, al mismo tiempo y en un plano abstracto delimitan el universo conformado por todos aquellos que no pueden hacerlo. Por abstracto que parezca, la implicación teórica del anterior enunciado es muy sencilla: si (i) las calidades y requisitos definen quiénes “pueden” acceder a un cargo, entonces (ii) los que no reúnen las calidades y requisitos “no pueden” acceder a un cargo. Y si (iii) las inhabilidades también expresan quiénes “no pueden” acceder a un cargo, entonces, (iv) la falta de calidades y requisitos puede ser informada también como una condición inhabilitante para el ejercicio de un cargo. Lo mismo ocurre con las prohibiciones, que, desde otro enfoque, involucran, además de la circunstancia que expresamente proscribe el Constituyente o el legislador, una consecuencia que prefigura una situación inhabilitante para el implicado.

CIRCUNSTANCIAS DE INELEGIBILIDAD – Causales de inhabilidad

Entre las razones de inelegibilidad, se destacan las causales de inhabilidad, que han sido definidas por esta Sala como “… circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan a una persona acceder a un cargo público”. En términos prácticos, son todas aquellas condiciones que, de forma expresa, definen “quiénes no pueden” ocupar un cargo. Existe la posibilidad de que las inhabilidades acaezcan antes de la respectiva designación, pero también durante el ejercicio del cargo. Empero, comoquiera que el proceso de nulidad electoral, según se explicó, se contrae al juicio de legalidad –en sentido amplio– del acto que declaró la elección, no son de su incumbencia las que ocurran con posterioridad.

PRECEDENTE – Concepto / PRECEDENTE – Aplicabilidad

En su acepción más simple, la Corte ha definido el precedente como “aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes”. De lo anterior se desprende que la idea de precedente, así planteada, apareja un carácter vinculante para los operadores jurídicos, lo que quiere decir que las sentencias que anteceden la resolución de un caso particular constituyen un importante factor a considerar. Luego, en ese marco, cobra total importancia la discriminación entre el decisum, la ratio decidendi y los obiter dicta. De ellos, sólo los dos primero tienen fuerza vinculante para los operadores jurídicos. Así, mientras el carácter vinculante de las sentencias, en lo que tiene que ver con el decisum, se comprende desde la óptica de la modulación de sus efectos; en lo que atañe a la ratio decidendi, se cristaliza en la teoría de la obligatoriedad del precedente judicial. (…) Al precedente subyace un deber de acatamiento que solo en circunstancias excepcionales puede ser desatendido. Ahora bien, en tratándose de la jurisprudencia del Consejo de Estado, considerando la estructura y dinámica de la Corporación, para efectos de su implementación, se hace necesario realizar algunas precisiones adicionales. Se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado está compuesto por salas, entre ellas, la de Consulta y Servicio Civil, y la de lo Contencioso Administrativo. Esta última, que es la que se encuentra investida de función jurisdiccional, a su vez, la integran cinco Secciones, de las cuales, dos de ellas, están divididas en Subsecciones –la Sección Segunda en dos; y la Tercera, en tres–. Cuando la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adopta una decisión judicial, no cabe duda que la ratio decidendi de esta adquiere la connotación de precedente aplicable a los casos futuros, pues, de alguna forma, señala la posición unívoca del órgano de cierre en la jurisdicción contenciosa frente a un tema. Luego, constituye pauta jurisprudencial ineludible en el ejercicio de las células judiciales que la componen, así como también de los operadores jurídicos de los que es superior funcional. De forma análoga, lo propio debe decirse de las providencias emanadas de la Sala Plena de sus Secciones, toda vez que a través de ellas se busca la superación de divergencias de criterios que devengan de la labor hermenéutica de las Subsecciones que hacen parte de la correspondiente Sección –dinámica que no aplica a todas las Secciones, pues, por ejemplo, la Sección Quinta, pues, como es sabido, no está dividida en subsecciones–. Como es lógico, esto no resulta suficiente cuando existen criterios dispares entre Secciones, pues, para ello, el órgano unificador es la Sala Plena.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-28-000-2016-00025-00(IJ) ACUMULADO 11001-03-28-000-2016-00024-00

Actor: M.A.C.M. Y OTRO

Demandado: G.E.P.

Medio de control de nulidad electoral – Fallo de única Instancia

Asunto: Fallo electoral de única instancia.

Agotados los trámites del proceso y no advirtiéndose la presencia de nulidad que impida abordar el fondo del asunto, se profiere fallo, de única instancia, dentro del medio de control electoral iniciado contra la elección del señor G.E.P. como Gobernador del Departamento de Caldas para el periodo constitucional 2016-2019.

ANTECEDENTES
  1. LAS DEMANDAS

    1.1. Radicado 2016-00024-00. El señor M.A.C.M. solicitó la anulación del acto declaratorio de elección del señor ECHEVERRI PIEDRAHITA como Gobernador del Departamento de Caldas, para el periodo 2016-2019, contenido en el documento E26 GOB de 3 de noviembre de 2015. Como sustento de la demanda alegó que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por lo siguiente:

    1. El demandado fue elegido Gobernador, para el período constitucional 2012-2015, por la coalición de partidos y movimientos Alianza Gobierno de Todos y para Todos, por lo que ejerció en propiedad el cargo desde el 1º de enero de 2012 hasta el 27 de junio de 2013.

    2. El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de 28 de junio de 2012 (exp. 20110063400 y 20110063700) anuló el acto de elección del señor ECHEVERRI PIEDRAHITA como Gobernador para el periodo 2012-2015, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado mediante sentencia de 6 de mayo de 2013, quedando notificada y ejecutoriada.

    3. El demandado se inscribió como candidato a Gobernador del Departamento de Caldas, período 2016-2019, por el movimiento Caldas Territorio de Oportunidades.

    4. El 11 de septiembre de 2015, se solicitó al Consejo Nacional Electoral (CNE) la revocatoria de la inscripción del candidato a la Gobernación, la cual fue negada mediante Resolución 2736 de 2015.

    5. El 3 de noviembre de 2015, se declaró la elección del señor ECHEVERRI PIEDRAHITA como Gobernador de Caldas 2016-2019.

    6. Acorde con lo anterior, aquel incurrió en la violación del artículo 303 de la Constitución Política respecto a la prohibición de reelección en el periodo siguiente.

    Con base en los anteriores argumentos el accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto declaratorio de elección del señor ECHEVERRI PIEDRAHITA como Gobernador del Departamento de Caldas, contenido en el formulario E26 GOB de 3 de noviembre de 2015.

    1.2. Radicado 2016-00025-00. El señor R.C.T.G. requirió, igualmente, la anulación del formulario E26 GOB de 3 de noviembre de 2015, mediante el cual se declaró la elección del señor ECHEVERRI PIEDRAHÍTA como Gobernador del Departamento de Caldas.

    Como sustento de la demanda alegó que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad, por la causal 5 del artículo 275 del CPACA, toda vez que el Gobernador elegido está inmerso en la inhabilidad consagrada por el artículo 303 Superior de conformidad con la cual: “Los gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente”.

    El demandante pone de presente que el actual Gobernador, recientemente elegido para el periodo 2016-2019, previamente, había sido elegido para el periodo 2012-2015, por lo que está inmerso en la prohibición especial que al efecto establece la Constitución Política.

  2. TRÁMITE PROCESAL

    2.1. Admisión de las demandas y decreto de la medida cautelar

    2.1.1. Radicado 2014-00024-00. Mediante auto del 3 de marzo de 2016, la Sección Quinta determinó: i) admitir la demanda presentada contra el acto que declaró la elección del señor ECHEVERRI PIEDRAHITA como Gobernador del Departamento de Caldas 2016-2019, contenido en el formulario E26 GOB de 4 de noviembre de 2015 y ii) decretar la suspensión provisional del acto acusado.

    En cuanto a esto último, la Sección Quinta, con base en las pruebas documentales obrantes hasta ese momento, determinó que el ciudadano E.P. fue elegido, posesionado y fungió en calidad de Gobernador de Caldas para el período 2012-2015 y resultó elegido para el lapso 2016-2019, para el mismo cargo, de conformidad con lo establecido en la referida norma constitucional.[1]

    Para la Sección, el demandado incurrió en la prohibición de reelección inmediata del artículo 303 Constitucional, cuya interpretación, en su literalidad, era clara, sencilla y evidente, y aplicable al caso, en tanto se trató de períodos institucionales consecutivos de 4 años.

    2.1.2. Radicado 2014-00025-00. La demanda fue originalmente radicada en el Tribunal Administrativo de Caldas, autoridad judicial que la inadmitió mediante auto del 19 de diciembre de 2015, debido a que la designación de las partes se había realizado de forma errónea. En la misma providencia se concedió el término de 3 días para que la demandante procediera a su corrección. El 14 de enero del año en curso, la parte actora presentó escrito de subsanación de la demanda visible a folios 77 y siguientes del expediente.

    Ahora, en el mentado memorial de corrección, el demandante advirtió que según las actuales normas de competencia aplicables al asunto, el trámite y decisión de este tipo de controversias electorales radicaban, a partir de la entrada en vigencia del CPACA, en la Sección Quinta del Consejo del Estado en única instancia, razón por la cual solicitó remitir a esta Corporación el expediente de la referencia.

    Con auto del 21 de enero de este año, el Tribunal Administrativo de Caldas: i) declaró su falta de competencia y ii) ordenó a su secretaría el envío de este asunto a la Sección Quinta del Consejo de Estado. Mediante auto de 8 de febrero de 2016, la Sala Electoral consideró que la demanda se ajusta formalmente a las exigencias de los referidos artículos 162 y 166 ibídem, por ende ordenó su admisión y las notificaciones correspondientes.

  3. TRÁMITE DE RECUSACIONES

    Mediante auto de 12 de mayo de 2016,[2] proferido por los demás integrantes de la Sección Quinta, dentro del radicado 2016-00024-00 se declaró infundada la recusación presentada por algunos coadyuvantes contra el C.Y.B. al considerar que no se encuentra incurso en las causales 1º y 2º del artículo 141 del CGP, puesto que al haber fallado un proceso anterior cuyo demandado era el mismo no implica per se un interés directo de este y en el trámite de la recusación no se demuestra el posible interés, de igual forma, la aclaración de voto frente al auto admisorio de la demanda del mismo no se constituye en prejuzgamiento, por lo tanto, no se configuran las causales invocadas por los solicitantes.

    De otro lado, la Sección Primera, mediante auto de 14 de julio de 2016,[3] rechazó la recusación formulada por algunos coadyuvantes de la parte demandada, contra todos los integrantes de la Sección Quinta, por considerar que se excedieron en sus facultades, puesto que, la parte a la cual coadyuvan no formuló recusación alguna y al contrario manifestó su rechazo frente a la solicitud de recusación.

  4. AUTO MEDIANTE EL CUAL SE RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN Y SOLICITUD DE REVOCATORIA

    Inconformes con la decisión de suspender provisionalmente los efectos del acto acusado dentro del radicado 2014-00024-00, i) el demandado, ii) el señor L.F.J.D. y iii) el apoderado de los señores L.E.S.G., O.A.C. y el Sindicato Unitario Nacional de Trabajadores Seccional Caldas, presentaron recurso de reposición, contra el auto del 3 de marzo de 2016, y solicitud de revocatoria de la medida cautelar, que fueron resueltos mediante auto de 29 de agosto de 2016.

    Mediante auto de 29 de agosto de 2016, la Sección Quinta decidió no reponer el numeral 2º del auto de 3 de marzo de 2016, que decretó la suspensión provisional de los efectos del acto declaratorio de elección del señor ECHEVERRI PIEDRAHITA como Gobernador, contenido en el formulario E26 GOB y negar la solicitud de revocatoria de la medida cautelar.

  5. CONTESTACIONES DE LAS DEMANDAS

    5.1. Radicado 2016-00024-00

    5.1.1. El apoderado del demandado: No se configuró el supuesto contenido en el artículo 303 de la Constitución, pues para ello, de acuerdo con una interpretación gramatical y sistemática, aplicada de forma restrictiva, es necesario que converjan dos factores –material y temporal–, que en este caso no se presentan, porque en razón de los efectos ex tunc del fallo de 6 de mayo de 2013 –según dijo, apoyados en jurisprudencia de esta Sección–, que anuló el acto de elección de su prohijado como Gobernador de Caldas, para el período 2012-2015, se tiene que este nunca ostentó tal calidad.

    La finalidad de la norma es evitar que el servidor público se valga de su posición para afectar la intención de voto del electorado, y es claro que ello no ocurrió, en tanto el demandado se separó del cargo apenas 1 año y 5 meses después de haberlo ocupado en 2012. Por ello, considerar que por ese solo hecho se encontraba inhabilitado para el período siguiente, sería tanto como imponerle una restricción de más de 2 años y 7 meses (lo que le faltaba para completar el período), que desborda el régimen de inhabilidades en general.

    El comportamiento del demandado y de los electores en general, estuvo amparado por la confianza generada por el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 30 de abril de 2015,[4] que además, se cimentó en décadas de jurisprudencia del Consejo de Estado.

    Entender que la nulidad electoral tiene efectos ex nunc, viola el debido proceso, la confianza legítima y la buena fe, por cuanto ello constituye un cambio jurisprudencial en materia de inhabilidades, que solo puede lograrse mediante una sentencia de unificación y aplicarse a futuro.

    Los artículos 304 de la Constitución y 31.7 de la Ley 617 de 2000, no se violaron en la medida en que, en razón del fallo de nulidad electoral de 2013, el demandado no tenía la calidad de gobernador.

    5.1.2. Los terceros impugnantes. Coincidieron con varios de los argumentos ofrecidos por la defensa. Sin embargo, de sus intervenciones, en especial, de las provenientes de los ciudadanos A.F.C., L.F.J.D. y P.E.S.G., se recogen los siguientes hechos y argumentos adicionales:

    Las causales de inhabilidad son taxativas y potestativas del legislador. Por tanto, lo consagrado en el artículo 303 Superior no corresponde a tal categoría, ya que las del gobernador están consignadas en la Ley 617 de 2000. En todo caso, la prohibición de reelección no recaía sobre el demandado, sino sobre el señor J.G.B., quien lo sucedió en el cargo de Gobernador para el periodo 2013-2015.

    La Sección Quinta debe respetar lo resuelto por el CNE en relación con la revocatoria de la inscripción del demandado, así como el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil en torno a los efectos ex tunc de la nulidad electoral, por ser ambos vinculantes.

    La acusación que el demandante endilga al acto de elección contraviene el sentido de la reforma constitucional introducida con el Acto Legislativo 2 de 2002, que institucionalizó el período del gobernador, y que propende porque la prohibición del artículo 303 Superior opera para el cargo y no para la persona.

    La jurisprudencia de la Corte Constitucional defiende que las inhabilidades no se pueden extender a todo un período cuando la persona designada para ocuparlo se desvinculó con anterioridad a su culminación y, según lo resuelto por el Consejo de Estado en sentencia de 7 de mayo de 2015,[5] se debe respetar la voluntad popular, aun cuando se elige a una persona que ha sido “destituida”.

    5.2. Radicado 2016-00025-00. Las contestaciones refieren los mismos argumentos esbozados frente a la demanda No. 2016-00025-00, razón por la cual se exponen los puntos en los que se advierte algún elemento diferencial, así:

    5.2.1. El apoderado del demandado: Los argumentos expuestos dentro de este trámite se subsumen en los que presentó dentro del proceso radicado No. 2016-00024.

    5.2.2. El apoderado del Consejo Nacional Electoral: Las resoluciones de la entidad que representa, que negaron la revocatoria de la inscripción del demandado como candidato a la gobernación de Caldas para el período 2016-2019, se basaron en que la nulidad del acto de elección no fue concebida como causal de inhabilidad y que la jurisprudencia de la Sección Quinta previene que esta se produce con efectos ex tunc. Por ello, pidió que se desestimara cualquier responsabilidad que se le pudiera endilgar a su prohijada.

    5.2.3. Los terceros impugnantes: Los argumentos expuestos dentro de este trámite se subsumen en los que presentaron dentro del proceso radicado No. 2016-00024.

  6. ACUMULACIÓN DE LOS PROCESOS Y SORTEO DE CONSEJERO PONENTE

    Mediante auto de 22 de septiembre de 2016,[6] se decretó la acumulación de procesos y se ordenó tener como expediente principal el radicado con el número 110010328000201600025-00, así mismo se convocó a la diligencia de sorteo de Consejero Ponente. La que se llevó a cabo el 30 de septiembre de la misma anualidad, quedando como Ponente la Magistrada L.J.B.B..[7]

  7. AUDIENCIA INICIAL

    A través de auto de 16 de noviembre de 2016,[8] se citó a audiencia para el día 28 de noviembre, la cual se inició en esa fecha,[9] se continuó el 27 de enero de 2017 y finalizó el 3 de marzo siguiente.

    En esta etapa se reconocieron las personerías jurídicas a los apoderados del demandado, al CNE y de la impugnante P.S.S.G..

    La Consejera Ponente decidió negar la excepción previa de inepta demanda presentada por el apoderado de la parte demandada, frente a la cual, interpuesto recurso de súplica, decisión que fue confirmada por los demás integrantes de la Sala el 7 de diciembre de 2016.[10]

    En la sesión del 27 de enero de 2017[11] se fijó el litigio en los siguientes términos:

    “Determinar si, de conformidad con las causales contenidas en los artículos 137 y 275.5 del CPACA, el acto de elección de G.E.P. como gobernador del departamento de Caldas para el período 2016-2019, contenido en el respectivo formulario E-26 GOB, es nulo por (i) infracción de las normas en las que debía fundarse –artículos 125, 197, 303 y 304 de la Constitución, así como el 31.7 de la Ley 617 de 2000– y por (ii) recaer en persona incursa en causal de inhabilidad. Todo lo anterior, considerando que el demandado había sido elegido para el mismo cargo en el período inmediatamente anterior (2012-2015)”.

    Lo anterior, a partir de los argumentos ofrecidos por las partes e intervinientes, –los cuales fueron previamente reseñados dentro de la audiencia inicial–, que se resumen, a título enunciativo, en i) el alcance y la finalidad de las normas invocadas como causales de nulidad; ii) la existencia de un eventual precedente de la Sección sobre los efectos (ex nunc - ex tunc) de las sentencias que declaran la nulidad electoral; iii) la confianza legítima a partir de los fallos judiciales; iv) la naturaleza vinculante que, en criterio de algunos, tienen los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporación y las decisiones del CNE; v) las consideraciones sobre el carácter institucional del período del gobernador a partir de los antecedentes legislativos de la reforma constitucional de 2002 y vi) la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia.

    La Consejera Ponente, luego de denegar algunas pruebas solicitadas por las partes, decisión que fue confirmada por los demás integrantes de la Sala de decisión el 14 de febrero de 2017,[12] decretó de oficio requerir al CNE y a la Secretaría General de la Gobernación de Caldas para que aportaran los documentos que den cuenta de la elección y posesión del señor E.P. como gobernador de Caldas para el período 2012-2015.

    Por último se ordenó el traslado de las pruebas aportadas y allegadas, prescindir de la audiencia de pruebas y que luego pasara el expediente al despacho para fijar la fecha de la audiencia de alegaciones y juzgamiento o para dictar auto con el que se ordene a las partes la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y el traslado al Ministerio Público.

    Frente a esta última decisión el apoderado del demandado interpuso recurso de reposición y puso de presente la existencia de una solicitud pendiente de resolver en relación a que el asunto sea fallado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por lo cual solicitó que previo a cualquier actuación las alegaciones y juzgamiento se lleve a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

    En este punto la Consejera Ponente consideró que no se entendía como un recurso sino como reiteración de la solicitud, por lo que revocó la decisión y ordenó remitirlo a la Sala Plena para que la resuelva.

  8. ALEGACIONES

    El 4 de abril de 2017, teniendo en cuenta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo determinó que las solicitudes para que la misma asuma el conocimiento de los procesos en los términos del artículo 271 del CPACA solo es para dictar sentencia, la Consejera Ponente ordenó correr el traslado a las partes para sustentar los alegatos y al Ministerio Público para rendir el concepto correspondiente.[13]

    8.1. De los demandantes. M.A.C.M.[14] reiteró sus argumentos de la demanda e indicó que en las diligencias obran las pruebas que confirman que el demandado incurrió en la prohibición del artículo 303 constitucional, en tanto ejerció el cargo de Gobernador en dos periodos institucionales consecutivos.

    Señaló que el argumento según el cual el demandado no fungía como gobernador en ejercicio del cargo al momento de su segunda elección, contradice la materialidad que indica que lo fue durante 1 año, 5 meses y 26 días del periodo institucional 2012-2015, hasta cuando se declaró la nulidad de su elección, siendo que la norma prohibitiva establece un periodo institucional y cualquier ejercicio que se haga dentro del periodo, cuenta como efectivo para la consecuencia electoral que de allí se deriva.

    R.C.T.G.[15] reitera sus argumentos de la demanda y solicitó que se declare la nulidad, además indicó que la acción de nulidad electoral propende por el imperio de la moralidad y probidad y que la Sala Electoral y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado han sido enfáticas en afirmar que los periodos institucionales tienen términos fijos de inicio y terminación y lo pueden desempeñar varias personas según circunstancias de faltas absolutas, y que la interpretación de los efectos ex tunc de la sentencia declaratoria de nulidad no puede sobreponerse a la inhabilidad constitucional consagrada por el constituyente.

    8.2. Del demandado. El apoderado del demandado solicitó negar la pretensión de nulidad del acto de elección del gobernador de C. y de conformidad con la fijación del litigio de 27 de enero de 2017, señaló:

    1. El entendimiento literal de la causal: Consideró que la norma constitucional refiere a los Gobernadores, que no podrán ser reelegidos en el periodo siguiente, esto es, el que esté en ejercicio del cargo y no alguien que ya no tienen la calidad de gobernador, que dicha prohibición no se extiende a quien “ya ha sido elegido” pues esto implica desconocer el alcance semántico del texto superior.

    2. Inexistencia de la trasgresión a la finalidad de la disposición constitucional: Consideró que el propósito de la norma constitucional es impedir que quien siendo gobernador sea reelegido en el periodo inmediatamente siguiente al cual ejerce, pues tal continuidad va en contravía con la alternancia de poder, y que en este caso, el demandado dejó de ocupar el cargo 2 años y 6 meses anteriores a la culminación del periodo, y que no existe en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades un límite temporal tan amplio.

    3. Las consecuencias derivadas de la nulidad del acto electoral según la jurisprudencia de la Sección Quinta: En este punto se reiteran los argumentos de la contestación y el recurso de reposición en cuanto a que la anulación de los actos administrativos tienen efectos ex tunc, esto es que una vez anulados desaparecen del mundo jurídico, incluso desde el momento en que nacieron surgieron viciados, y nuevamente indicó las sentencias de la corporación que consideró desconocidas.

      Señaló que en las sentencias de 30 de abril de 1997, 18 de abril de 2005 y 3 de noviembre de 2005, el escenario fáctico es muy próximo puesto que se refiere a mandatarios locales y que, si bien es cierto, dista de algunos aspectos de transición de un modelo de periodos personales a otro de periodos institucionales esto no afecta la calidad del precedente.

      Que si bien no se contraen a un problema jurídico idéntico si es semejante y, de igual forma, tampoco se está de acuerdo con el argumento de que las citadas providencias fueron dictadas en vigencia del CCA y no del CPACA, puesto que la nueva norma de esta última no se refiere a los efectos de la declaratoria de nulidad del acto electoral.

    4. Los efectos ex nunc / ex tunc de la sentencia de nulidad del acto electoral: Señaló que es a partir de la sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, R.. 11001-03-28-000-2015-00051-00 proferida por la Sección Quinta, en la cual se indicó que, el artículo 288 del CPACA, sobre los efectos de la anulación del acto acusado, lo que se debe aplicar a futuro, por ende, se debe garantizar en este caso el principio de confianza legítima sobre el entendimiento jurisprudencial que a dichas nulidades se les dio en el pasado.

    5. El cambio de jurisprudencia respecto de los efectos de la sentencia anulatoria electoral frente a la confianza legítima: Reiteró el argumento del acápite anterior sobre el pronunciamiento de unificación y su confianza en que en este caso se aplique la postura judicial de antaño.

    6. Del artículo 304 Constitucional: Señaló que la mención que hace el demandante sobre la supuesta vulneración del artículo 304 constitucional, escapa a cualquier razonamiento legal, pues la prohibición de reelección para los gobernadores es inmediata, de conformidad con el artículo 303.

    7. Del numeral 7 del artículo 31 de la Ley 617 de 2000: Cualquier restricción al derecho de ser elegido debe analizarse de manera restringida y la norma señalada se refiere a una incompatibilidad.

    8. De la competencia de la Sección Quinta para conocer del presente asunto: En vigencia del CCA, el conocimiento de los procesos de nulidad electoral de los Gobernadores recaía en cabeza de los Tribunales Administrativos, en el CPACA no se estableció como competencia del Consejo de Estado y en el trámite legislativo pese a haberse incluido la regla en el proyecto de ley, esta no fue incorporada en el catálogo de competencias del Consejo de Estado, por ende, le resulta incompatible que esta Corporación se arrogue dicha competencia en virtud de la competencia residual del numeral 14 del artículo 149 del CPACA, puesto que dada la naturaleza departamental del cargo debería tener doble instancia.

      Por último, solicitó tener en cuenta el concepto rendido por la doctora Ana C Osorio C, en el cual se reiteran los argumentos reseñados por el apoderado de la parte demandada y señaló los antecedentes al Acto Legislativo 2 de 2002, la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre reelección inmediata del Presidente de la República para recabar en la tesis que la prohibición de reelección recae en el gobernador en ejercicio.

      En el concepto se indicó que la motivación del cambio constitucional de periodos personales a periodos institucionales se debió a la necesidad de normalizar las elecciones y que la intención del constituyente estuvo lejos de extender implicaciones sobre las condiciones de elegibilidad de los ciudadanos.

      Además de considerar desafortunada la interpretación de los efectos de la nulidad de los actos electorales considera crucial advertir al Consejo de Estado que su interpretación es contraria a la finalidad constitucional de establecer periodos institucionales a los cargos de alcalde y gobernador y que se está creando una inhabilidad no prevista en la Constitución ni en la ley.

      Por último, recomendó reiterar a la Sala de conocimiento la solicitud de abordar el análisis del caso del señor gobernador de C. con respeto de los derechos fundamentales de elegir y ser elegido.

      8.3. De los impugnadores. Los coadyuvantes V.J.B.V., F.J.R.G., L.F.J.D., la apoderada de P.S.S.G. y el apoderado de Luis E Sierra G, Sindicato Unitario de Nacional de trabajadores Seccional de Caldas, entre otros, presentaron dentro del término legal escrito de alegatos en los que reiteraron argumentos ya esbozados por el demandado y ellos mismos, y además señalaron que:

      El artículo 303 constitucional fue modificado por el Acto Legislativo 2 de 2002 y señaló que la Ley fijaría y reglamentaría lo atinente a la calidad, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores, lo cual a la fecha no existe. La declaratoria de elección no adolece de vicio alguno porque el acto de elección no tiene vocación para definir ni pronunciarse sobre las inhabilidades, razón por la cual se debió haber negado la medida de suspensión provisional. La confianza legítima generada por el pronunciamiento del CNE en el caso concreto.

      8.4. Del Consejo Nacional Electoral. El apoderado dentro del término legal presentó alegatos de conclusión en los que solicitó en aras de la confianza legítima y seguridad jurídica no se declare la nulidad de la elección por considerar que el demandado no fue reelecto, puesto que, si bien es cierto, fue electo para los periodo 2012-2015 y 2016-2019, por este solo hecho no se configura la causal porque no terminó el primer periodo al ser anulada su elección por la JCA.

      8.5. Concepto del Ministerio Público. Solicitó se desestimen las pretensiones de la demanda de conformidad con la fijación del litigio al considerar que desde la perspectiva de la Corte Constitucional resulta lógico concluir que en eventos como este, cuando es por decisión judicial –declaratoria de nulidad del acto de elección- que se determina el retiro del servicio, igualmente impone considerar que el periodo del elegido sólo se comprende hasta el momento de ejecutoria de la decisión, pues se debe hacer una interpretación restrictiva al ser un régimen prohibitivo.

      Así mismo, señaló que siguiendo lo indicado por la Corte Constitucional es al legislador a quien corresponde determinar cuándo comienza y cuándo finaliza la vigencia de las incompatibilidades, así mismo de las inhabilidades y que no puede el operador de las norma imponerlas con cargo a todo el periodo. Igualmente los efectos de las sentencias de nulidad electoral deben ser fijados en la misma sentencia que declare la nulidad de la elección, y en el asunto en cuestión no se señaló, por ende no resulta viable que ahora se pretenda señalarle efectos a la misma, pues el efecto no se deduce ni se ha señalado en la ley como acontece en los eventos de nulidad regulados en la norma.

  9. AUTOS MEDIANTE LOS CUALES SE ASUME COMPETENCIA POR IMPORTANCIA JURÍDICA Y DECLARA FUNDADO UN IMPEDIMENTO

    Mediante auto de 9 de mayo de 2017, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo asumió de oficio el conocimiento del asunto al considerar que la forma en la que fue trabada la litis entraña un necesario análisis sobre el estado de la jurisprudencia de la Corporación y su avenencia al contexto fáctico y jurídico actual, así mismo se declaró fundado el impedimento presentado por el C.W.H.G..

CONSIDERACIONES
  1. COMPETENCIA

    De conformidad con lo establecido en el numeral 14° del artículo 149 del CPACA[16] y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala es competente para conocer en única instancia del proceso de la referencia, toda vez que, la demanda ataca la legalidad del acto a través del cual se eligió a G.E.P. como gobernador del departamento de Caldas.

    Si bien es cierto la competencia del Consejo de Estado frente al estudio de legalidad del acto de elección de gobernadores, es cuestionada por la parte demandada por considerar que en los antecedentes del CPACA existía la norma pero luego no fue incluido en la conciliación del articulado y en este caso debe existir doble instancia, no son de recibo para esta Corporación puesto que al no existir norma específica ni concreta que radique la competencia en los tribunales administrativos opera, sin lugar a dudas, la norma residual invocada que otorga la competencia al Consejo de Estado, situación que ha sido asumida y reiterada por la Sección Quinta de esta Corporación en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en múltiples oportunidades[17].

  2. PROBLEMA JURÍDICO

    Se contrae a determinar si de conformidad con las causales contenidas en los artículos 137 y 275.5 del CPACA, el acto de elección de G.E.P. como gobernador del departamento de Caldas para el período 2016-2019, contenido en el respectivo formulario E-26 GOB, es nulo por (i) infracción de las normas en las que debía fundarse –artículos 125, 197, 303 y 304 de la Constitución, así como el 31.7 de la Ley 617 de 2000– y por (ii) recaer en persona incursa en causal de inhabilidad. Todo lo anterior, considerando que el demandado había sido elegido para el mismo cargo en el período inmediatamente anterior (2012-2015).

    Lo anterior, claro está, a partir de los argumentos ofrecidos por las partes e intervinientes en el curso del proceso, que se resumen, a título enunciativo, en (i) el alcance y la finalidad de las normas invocadas como causales de nulidad; (ii) la existencia de un eventual precedente de la Sección sobre los efectos (ex nunc - ex tunc) de las sentencias que declaran la nulidad electoral; (iii) la confianza legítima a partir de los fallos judiciales; (iv) la naturaleza vinculante que, en criterio de algunos, tienen los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y las decisiones del Consejo Nacional Electoral; (v) las consideraciones sobre el carácter institucional del período del gobernador a partir de los antecedentes legislativos de la reforma constitucional de 2002 y (vi) la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia.

    Dentro de ese contexto, y teniendo en cuenta que varios de los reproches enlistados contienen puntos comunes, la Sala pasa a despacharlos tal y como a continuación se sigue.

  3. REFERENTES NORMATIVOS

    El asunto bajo examen gravita en torno a la violación de normas constitucionales y legales a partir de la eventual reelección inmediata en la que hubiera podido incurrir el ciudadano G.E.P. y, por ende, en el vicio de legalidad que, a partir de ello, se yergue sobre el acto de elección enjuiciado.

    Pues bien, para desentrañar tal planteamiento, resulta imperioso recordar que el artículo 303 de la Constitución Política es del siguiente tenor:

    “ARTICULO 303. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 02 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento. Los gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente".

    La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales; y la forma de llenar estas últimas y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos.

    Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el P. de la República designará un Gobernador para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido”.

    Ello implica, con total claridad, que, en circunstancias de normalidad, un gobernador elegido para ocupar el cargo durante determinado período institucional y que cumpla con tal cometido, no puede ser elegido nuevamente para el siguiente.

    Sin embargo, esta claridad se diluye ante el evento en que esa segunda elección se acompañe de la nulidad, previamente declarada, del acto de elección que le permitió ocupar el cargo durante una parte del período inmediatamente anterior, pues ello lleva al cuestionamiento de si esa primera elección existió o no.

    De la resolución de este último aspecto depende también el posible quebrantamiento de otras normas constitucionales y legales, aducidas por la parte demandante, esto es, los artículos 125[18] , 197[19] y 304[20] superiores, así como el 31.7[21] de la Ley 617 de 2000, pues todas tienen como presupuesto la existencia de dos elecciones en períodos consecutivos.

    Sin embargo, este punto de derecho no puede ser desentrañado sin entender el alcance de las circunstancias de inelegibilidad en abstracto, así como el comportamiento de la jurisprudencia aplicable al asunto en concreto (precedente), tal y como se verá en los subsiguientes epígrafes del presente proveído.

  4. CIRCUNSTANCIAS DE INELEGIBILIDAD: FALTA DE REQUISITOS, VIOLACIÓN DE PROHIBICIONES Y CONFIGURACIÓN DE CAUSALES DE INHABILIDAD

    Las circunstancias de inelegibilidad son límites al derecho de acceso a cargos públicos y al derecho a elegir y ser elegido, inspiradas en razones de interés general y bien común. Son, a su vez, expresiones de un género, dentro del cual existen varias especies, que en querer del Constituyente o del legislador definen, en buena parte, las condiciones de quien ha de acceder a la función pública. Ello, por medio de la exigencia, bien sea positiva o negativa, de pautas comportamentales y cualificaciones de los sujetos activos y pasivos del acto de elección.

    Dicho en términos más estrictos, estas configuran el patrón de conducta y/o el perfil esperado del eventual funcionario antes de ocupar un cargo, así como las particularidades que deben rodear su designación, a través de previsiones que se resumen, por ejemplo, en “hacer”, “no hacer”, “haber hecho” o “no haber hecho”, así como en “ser”, “no ser”, “haber sido” o “no haber sido”.

    Esa connotación excluyente impone que cualquier pretensión hermenéutica que sobre ellas recaiga debe necesariamente orientarse por el principio de interpretación restrictiva, que demanda que ante la dualidad o multiplicidad de intelecciones frente al precepto que las consagra, se prefiera la más benigna; y, al mismo tiempo, conlleva la proscripción de razonamientos basados en la extensión y la analogía.

    Desde luego, esa máxima no escapa al proceso de nulidad electoral que nace de lo normado en el artículo 139 del CPACA, el cual tiene como principal objetivo salvaguardar la legalidad de los actos de elección frente a los taxativos eventos que señala la ley[22], que pueden guardar relación con el proceso de elección mismo o con las condiciones subjetivas que deben rodear al servidor designado.

    Ello significa que, por su naturaleza, el estudio inherente a este tipo de procesos debe reducirse a la confrontación objetiva del supuesto de hecho que se censura y la previsión normativa que lo proscribe, sin que haya lugar a subjetivarlos, ya que, se insiste, lo que se juzga es la legalidad de la elección –incluidos sus actos preparatorios o de trámite- y no el derecho del funcionario designado o sus condiciones personales para ocupar el cargo; sin perjuicio de la comprensión de los principios superiores y derechos fundamentales como parte de la estructura normativa que soporta el acto electoral –como especie del acto administrativo–, los cuales no solo incumben a la persona involucrada en el trámite eleccionario, sino también a toda la sociedad en general como garantía de un sistema democrático, equitativo, transparente y justo, por mencionar algunos de sus atributos.

    En ese orden de ideas, queda claro que el análisis efectuado desde la órbita de la acción de nulidad electoral, por sus especiales características, se abstrae de los componentes subjetivos de la circunstancia de inelegibilidad con bases en los cuales se promovió y, en cambio, se contrae a la verificación objetiva[23] de sus elementos de configuración, pues el control de legalidad del acto no contempla la voluntad del funcionario designado[24], aunque el resultado del examen pueda impactar sus intereses.

    Tales consideraciones resultan comunes a las diferentes formas en las que se pueden manifestar todas las circunstancias de inelegibilidad, dentro de las cuales se destacan: (i) el incumplimiento de los requisitos establecidos para ocupar un cargo, (ii) ser designado con infracción de una prohibición normativa expresa y (iii) estar incurso en causal de inhabilidad.

    Aunque en muchos de sus aspectos sea posible asimilar cada una de estas hipótesis –dado que tienen la misma consecuencia en el proceso de nulidad electoral–, de todos modos sí presentan algunos matices que resultan cardinales para definir su alcance y, de contera, destrabar la litis trabada en el sub examine.

    Antes que nada, incumbe a la Sala destacar que el artículo 40.7 consagra el derecho fundamental a “acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”. Y en esa misma línea, el artículo 23.c de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que todos los ciudadanos deben gozar del derecho y la oportunidad “de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”, salvo circunstancias excepcionales que la misma norma prevé –edad, instrucción, sanción, etcétera–. Así también lo definen los artículos 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

    Dicho esto, es oportuno precisar que en desarrollo de esta máxima, la Corte Constitucional, desde sus albores, ha defendido que la imposición de requisitos o calidades para un cargo no es incompatible con tales garantías. Así, por ejemplo, en la sentencia C-487 de 1993[25] refirió:

    “… el buen éxito de la gestión estatal y, por ende, el bien común, dependen de una adecuada preparación y de la idoneidad profesional, moral y técnica de las personas a las que se confía la delicada responsabilidad de alcanzar las metas señaladas por la Constitución. Ello se expresa no solamente en el señalamiento previo y general de la forma como se accederá al desempeño del cargo, lo cual asegura la legitimidad de la investidura (elección o nombramiento), sino [en] la previsión de las calidades y requisitos que debe reunir aquel en quien recaiga la designación, las cuales pueden ser señaladas directamente por la Constitución o, en sustitución de ella, por la ley…”.

    Bajo la misma línea argumentativa, en dicha providencia, el Alto Tribunal también destacó que “… todo requisito, por su misma naturaleza y finalidad, busca precisamente establecer diferencias tendientes a garantizar el adecuado desempeño de un cargo…”.

    En ese orden de ideas, no resulta extraño que la falta de las calidades y requisitos exigidos para acceder a determinado empleo público constituya una circunstancia de inelegibilidad, pues su omisión afectaría notablemente las previsiones con las que el Constituyente y/o el legislador propugnaron, por la materialización de los fines del Estado, inspirados en una adecuada designación de su recurso humano. Dichas máximas, según se haya consignado en la respectiva norma, pueden expresarse, por ejemplo, en términos de edad, de experiencia y/o de formación académica, entre otros.

    Así, el elemento definitorio de esta condición es que a partir de ellas se fija “quiénes pueden” ocupar determinado cargo, a diferencia de otro tipo de circunstancias de inelegibilidad –como prohibiciones e inhabilidades– que, más bien, distinguen “qué conducta electoral se proscribe” y “quiénes no pueden” ser elegidos.

    Por su parte, las prohibiciones, como motivo de inelegibilidad –recuérdese que existen prohibiciones para los servidores y los ex servidores–, son proposiciones jurídicas que impiden la realización de una determinada conducta y que encuentran su justificación en “… el cargo de que se trate, la condición reconocida al servidor público, las atribuciones y competencias que le hayan sido asignadas y sus respectivas responsabilidades…”[26]. En términos prácticos, aquellas son igualmente límites del acceso a la función pública, pero que, particularmente, llevan implícito un mandato de “no hacer”.

    En su comprensión gramatical, prohibir significa “vedar o impedir el uso o la ejecución de algo”[27]. Luego, dentro del marco de las circunstancias de inelegibilidad, debe colegirse que lo que está vedado es, precisamente, elegir o designar.

    Esta conclusión, por obvia que parezca, de una vez, permite identificar el destinatario de la restricción, pues sabiendo lo que es prohibido, es dable inferir para quién lo es; y en este caso, es evidente que aquella recae sobre los sujetos encargados de ejecutar la conducta proscrita.

    En ese orden, cabría decir que, en principio, las prohibiciones tienen como destinatario al nominador –que bien puede ser una autoridad pública, una corporación, la propia ciudadanía en ejercicio del voto popular o cualquiera que señale la Constitución o la ley– y obviamente, a la persona que resulte beneficiada con la designación.

    De otra suerte, también hay que decir que las prohibiciones buscan impedir que se presenten determinados acontecimientos que el Constituyente o el legislador han considerado nocivos para el ordenamiento jurídico.

    Son ejemplos de la Constitución: el artículo 126, que proscribe la práctica de favorecimiento electoral conocida como “yo te elijo, tú me eliges”; el 233, que consagra que los magistrados de las altas cortes “no podrán ser reelegidos”; o el 303, que prohíbe la reelección inmediata de los gobernadores departamentales, tal y como ocurre en el caso bajo examen.

    Finalmente, entre las razones de inelegibilidad, se destacan las causales de inhabilidad, que han sido definidas por esta Sala como “… circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan a una persona acceder a un cargo público”[28]. En términos prácticos, son todas aquellas condiciones que, de forma expresa, definen “quiénes no pueden” ocupar un cargo.

    Existe la posibilidad de que las inhabilidades acaezcan antes de la respectiva designación, pero también durante el ejercicio del cargo. Empero, comoquiera que el proceso de nulidad electoral, según se explicó, se contrae al juicio de legalidad –en sentido amplio– del acto que declaró la elección, no son de su incumbencia las que ocurran con posterioridad.

    Así mismo, antes de adentrarse en las cuestiones propias de las inhabilidades, es menester precisar que la cualificación de estas debe ser comprendida de manera armónica con las nociones esbozadas en precedencia, especialmente en torno a la falta de requisitos y a la violación de prohibiciones como circunstancias de inelegibilidad.

    Tal prevención resulta cardinal en la medida en que lo hasta ahora explicado en torno a las 3 figuras obedece a una interpretación estrictamente gramatical e inductiva de las formas en las que se manifiestan y por medio de las cuales podría distinguirse una de otra.

    Y aunque tal disertación ofrece algunas claridades desde el punto de vista fenomenológico, resulta insuficiente para describir con total amplitud la complejidad que entraña la validez del acto electoral a partir del factor subjetivo, esto es, no desde los parámetros que deben observarse en torno al procedimiento eleccionario en sí mismo –v gr. legitimidad, votación, escrutinio, mayorías, etcétera–, sino desde la verificación de aquellas condiciones que resultan predicables de la persona nombrada, elegida o llamada a ocupar un cargo público.

    En ese orden de cosas, cabe decir que una lectura, desde una óptica distinta, de la noción de calidades y requisitos como circunstancia de inelegibilidad lleva a pensar que si bien estos definen expresamente quiénes pueden ocupar una determinada dignidad, al mismo tiempo y en un plano abstracto delimitan el universo conformado por todos aquellos que no pueden hacerlo.

    Por abstracto que parezca, la implicación teórica del anterior enunciado es muy sencilla: si (i) las calidades y requisitos definen quiénes “pueden” acceder a un cargo, entonces (ii) los que no reúnen las calidades y requisitos “no pueden” acceder a un cargo. Y si (iii) las inhabilidades también expresan quiénes “no pueden” acceder a un cargo, entonces, (iv) la falta de calidades y requisitos puede ser informada también como una condición inhabilitante para el ejercicio de un cargo.

    Lo mismo ocurre con las prohibiciones, que, desde otro enfoque, involucran, además de la circunstancia que expresamente proscribe el Constituyente o el legislador, una consecuencia que prefigura una situación inhabilitante para el implicado.

    Tal comprensión no ha sido ajena al desarrollo jurisprudencial de esta Corporación que la aplicado a otro tipo de figuras. Así, por ejemplo, en fallo de 7 de junio de 2016[29], en armonía con lo desarrollado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-515 de 2013 (M.P.J.I.P.P.) y SU-625 de 2015 (M.P.G.E.M.M., explicó que una incompatibilidad de alcalde se convertía en una inhabilidad para ejercer otros cargos de elección popular después de la culminación del mismo.

    En similares términos puede relacionarse la inhabilidad con las otras dos variables, para concluir, de un lado, que (i) la ausencia de aquella sugiere una condición de elegibilidad; o del otro, que (ii) su existencia envuelve una prohibición electoral, pues de antemano, el ordenamiento ha descartado la elegibilidad de quienes se hallen incursos en causal de inhabilidad.

    Toda esta correlación ideológica impacta a su vez la forma en la que se pueden analizar los supuestos de hecho que, a partir de las distintas circunstancias de inelegibilidad estructuran las causales de nulidad electoral plasmadas en el CPACA, que en su artículo 275, en lo pertinente, dice:

    “Artículo 275. Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando:

    (…)

  5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad”.

    Nótese que el citado numeral establece dos hipótesis: la primera, que “[s]e elijan candidatos que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales”; y la segunda, que “[s]e elijan candidatos o se nombren personas (…) que se hallen incursas en causales de inhabilidad”.

    En ellas no encuadrarían las prohibiciones como circunstancias de inelegibilidad, aunque, claramente sí las otras dos –(i) calidades y requisitos e (ii) inhabilidades–. Ello, si se les mira desde el explicado enfoque plano que no mira las consecuencias que subyacen a tales formas. Por ende, el cargo de nulidad basado en una prohibición, así visto, tendría, necesariamente, que ser analizado como una infracción de norma superior, según el cristal de las causales contenidas en el artículo 137 ejusdem, al cual remite el inciso primero del artículo 275 de esa codificación.

    En cambio, un examen que parta de la interpretación correlacionada, enunciada en líneas previas, admitiría que el juez de lo contencioso aborde la prohibición electoral en línea con lo normado en el artículo 275.5 del CPACA, a partir de la condición inhabilitante que de ella se desprende y viceversa.

    En ese orden, es claro que las circunstancias de inelegibilidad, cualesquiera que sean, pueden ser miradas tanto a la luz del artículo 137 como del 275.5 del CPACA. Todo dependerá de la forma en la que sea trabada la discusión, pero particularmente del concepto de violación que se endilgue al respectivo acto de elección.

    Sobre este punto, resta decir que aunque ese tipo de disquisiciones, a simple vista, puedan acusarse de no ser indispensables para destrabar una determinada controversia, la experiencia ha demostrado que en el discurrir de la jurisprudencia sí resultan convenientes para preservar el vigor y la salud del orden jurídico establecido.

    Dentro de ese contexto, cabe decir que lo discurrido en el asunto de la referencia se circunscribe a la eventual violación de una prohibición constitucional, que es la contenida en el artículo 303 de la Constitución y en armonía con las demás normas Superiores que invocan los demandantes, así como al posible quebrantamiento de la incompatibilidad consagrada en el artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000, que, a las voces de las citadas sentencias SU-515 de 2013 (M.P.J.I.P.P.) y SU-625 de 2015, constituye materialmente una inhabilidad.

    Y bajo esa lógica serán analizados los cargos que delinean el problema jurídico esbozado en el capítulo anterior.

  6. GENERALIDADES SOBRE EL PRECEDENTE

    En su acepción más simple, la Corte ha definido el precedente[30] como “aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes”[31].

    De lo anterior se desprende que la idea de precedente, así planteada, apareja un carácter vinculante para los operadores jurídicos, lo que quiere decir que las sentencias que anteceden la resolución de un caso particular constituyen un importante factor a considerar.

    Luego, en ese marco, cobra total importancia la discriminación entre el decisum, la ratio decidendi y los obiter dicta. De ellos, sólo los dos primero tienen fuerza vinculante para los operadores jurídicos. Así, mientras el carácter vinculante de las sentencias, en lo que tiene que ver con el decisum, se comprende desde la óptica de la modulación de sus efectos; en lo que atañe a la ratio decidendi, se cristaliza en la teoría de la obligatoriedad del precedente judicial[32].

    E., el estudio contenido en este acápite se enfoca a esta segunda construcción...

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