Auto nº 11001-03-26-000-2017-00083-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 5 de Julio de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 692123645

Auto nº 11001-03-26-000-2017-00083-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 5 de Julio de 2017

Fecha05 Julio 2017
EmisorSECCIÓN TERCERA
Tipo de documentoAuto

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Auto que admite la demanda y resuelve procedencia de medidas cautelares / CONTRATACIÓN ESTATAL CON ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO

NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso. Se estudia la nulidad por inconstitucionalidad de algunos apartes del Decreto 092 de 2017 (23 de enero) proferido por el Gobierno Nacional, por medio del cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política.

MEDIDA CAUTELAR - Niega medida de suspensión provisional / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Caso decretos en materia de contratación con entidades privadas sin ánimo

En el presente asunto la parte demandante pretende la suspensión provisional de varios apartes el Decreto 092 de 2017 como se acaba de exponer por violación directa de varios preceptos constitucionales. Se argumenta, en síntesis, que el Gobierno Nacional omitió reglamentar en debida forma el elemento “reconocida idoneidad” contenido en el artículo 355 constitucional, delegó –sin tener competencia para ello- en la Agencia de Contratación Estatal Colombia Compra Eficiente reglamentación sobre la materia y, finalmente, extralimitó sus funciones al crear un procedimiento contractual, cuestión que es de resorte del legislativo. Conforme al anterior marco teórico, encuentra el Despacho que la medida cautelar solicitada por los demandantes no tiene vocación de prosperar, por cuanto no encuentra configurada, desde una aproximación analítica inicial, una contradicción normativa entre los preceptos del Acto demandado y las normas superiores, de orden constitucional, que se dicen violentadas.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - 355

MEDIDA CAUTELAR EN PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Regulación y finalidad

Los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 consagran un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, conforme a las notas del mismo artículo, de donde se infiere que la institución cautelar es una manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia; comoquiera que se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien que acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”.(…) El anterior aserto se sustenta en que a través de la tutela cautelar se protege de manera provisional e inmediata una posición jurídica en concreto (bien sea particular o general) que es objeto de litigio ante la jurisdicción contenciosa administrativa y que encuentra en entredicho su ejercicio a plenitud en razón a la amenaza que supone, en general, la acción de la administración pública, bien sea a partir de una decisión, una acción u omisión, etc.; por citar algunas manifestaciones particulares del accionar de la administración.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230

MEDIDAS CAUTELARES PREVENTIVAS - Tipología / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Son medidas innominadas

Avanzando en la tipología desarrollada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa. Es preciso resaltar que el Código no establece un numerus clausus de medidas cautelares, por el contrario, se trata de un sistema innominado de medidas con el que se persigue adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo con el fin de responder a las necesidades que demande una situación específica; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación…”, “suspender un procedimiento o actuación administrativa…”, “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite “ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” y, por último, “impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230

MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA - Carácter autónomo / MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA - Término para su interposición: Puede ser solicitada con anterioridad a la presentación de la demanda y de la solicitud de conciliación prejudicial

El Despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del Código y con las que se procura la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde – dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado – se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la misma, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (…). La S. Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en reciente providencia fijó este alcance avanzado de las medidas cautelares, específicamente, de las denominadas de urgencia, señalando que este tipo de medidas pueden ser solicitadas con anterioridad a la presentación del escrito de demanda y de solicitud de conciliación prejudicial, cuando se exija tal requisito.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234

MEDIDA CAUTELAR - Criterios de procedencia / PROCEDENCIA DE MEDIDA CAUTELAR - Supuestos facticos de valoración

En cuanto a los criterios que debe seguir el juez para determinar la procedencia de una medida cautelar, es preciso reconocer que éste cuenta con una razonada y proporcional discrecionalidad para adoptarla, así como para modular sus efectos en el caso concreto. En este contexto, debe el J. tener en cuenta el principio de proporcionalidad como, de hecho, se desprende, además de las exigencias constitucionales y convencionales, de la normativa sobre las medidas cautelares al establecer como uno de los requisitos para el decreto de la cautela que “el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”. Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del J. no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleja la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el J. se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus subprincipios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad.(…) [E]n la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el J. debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 238

CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -...

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