Auto nº 13001-23-33-000-2017-00606-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 30 de Agosto de 2017
| Fecha | 30 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Tipo de documento | Auto |
RESPONSABILIDAD FISCAL – Inhabilidad será tradicional o previa / INHABILIDAD TRADICIONAL – Cesa cuando la Contraloría declara haber recibido el pago correspondiente
La inhabilidad será “tradicional o previa”, si el fallo de responsabilidad fiscal tiene lugar antes del acceso al cargo y, “sobreviniente”, cuando aquel se dicta estando en ejercicio del mismo: recuérdese que lo que se prohíbe es el “desempeño” del cargo público, aspecto que cobija su acceso y el mantenerse en él, según el escenario que corresponda (…) La inhabilidad cesa cuando la Contraloría declara haber recibido el pago correspondiente, lo que podría generar algunas inquietudes en relación con la naturaleza de la falta que se genera -absoluta o temporal-, una vez el funcionario es separado de su cargo (…) Lo cierto es que el Consejo de Estado, en un estudio más profundo de la situación, concluyó que la materialización de esta inhabilidad -en su modalidad sobreviniente- deriva en una falta absoluta y, por ende, impone la separación del cargo de manera definitiva y no solo transitoria, con las consecuencias que de ello se deriven (…) No cabe duda que el fallo de responsabilidad fiscal, que presupone la existencia de dolo o culpa grave, genera una falta absoluta e inmediata, circunstancia que a su vez deriva no solo en la separación del cargo, sino en la necesidad de acudir a las reglas que el ordenamiento jurídico previó para la provisión de la vacante generada (…) En efecto, dichas reglas dependerán de la naturaleza del cargo o curul por proveer, es decir, en materia electoral habrá de tenerse en cuenta si se trata de cargo unipersonal o de una curul al interior de una corporación pública de elección popular.
FIGURA DEL LLAMAMIENTO – Desarrollo histórico del artículo 134 constitucional
Como puede observarse, a través el Acto Legislativo Nº 01 de 2009 no solo se eliminó la figura de los suplentes, sino que se creó un sistema complejo que, según las circunstancias, derivaría bien en la figura del llamamiento, o en lo que comúnmente se conoció como la “Silla Vacía (…) En efecto, la aludida reforma constitucional buscó diferenciar los eventos en los que era posible que la vacancia dejada por un miembro de una corporación pública permitiera que una nueva persona pudiera ocupar el cargo. Por ello, la Constitución distinguió entre la falta temporal y la falta absoluta (…) Frente al primero evento -falta temporal- se consagró, simple y llanamente que esa circunstancia no daría lugar al reemplazo; por su parte, respecto al segundo evento -falta absoluta- se determinó que dependiendo de la causa que la originara se podía hacer o no el reemplazo correspondiente (…) {Acto legislativo No 2 de 2015} La propia Constitución estableció, mientras el legislador se ocupa de la materia, el régimen de llamamientos temporales y definitivos aplicables al interior de las corporaciones pública de elección popular.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 134
FIGURA DEL LLAMAMIENTO – Carácter enunciativo o taxativo de las faltas / FIGURA DEL LLAMAMIENTO – Ámbito de aplicación de la figura
La Sala advierte, desde ahora, que este es el argumento por el cual habrá de revocarse la medida cautelar, pero no por las conclusiones del Ministerio del Interior que no son vinculantes para este juez, sino porque, la vacante que se genera con el fallo de responsabilidad fiscal, como pasará a explicarse, sí debe tener la consecuencia jurídica del llamamiento (…) No obstante, el problema jurídico sometido a consideración de la Sección evidencia que la técnica utilizada por el Constituyente no fue la más adecuada, pues si se acepta que tanto el “llamamiento”, como la “silla vacía” tienen causales específicas y taxativas para su materialización puede suceder, como en efecto ocurre, que muchas situaciones que generan la vacancia de la curul -absoluta o temporal- queden excluidas del ámbito de aplicación de tales figuras, y, por ello, la técnica de interpretación gramatical no es la llamada a zanjar la controversia que se genera (…) En el presente evento, entonces, el juez electoral se enfrenta a un dilema inevitable, ya que, o aumenta los eventos consagradas para la “silla vacía” o en su defecto aumenta las causales que dan lugar al llamamiento (…) Ante esta paradoja constitucional es necesario recurrir a criterios de interpretación, más allá de los exegéticos, a efectos de determinar qué sucede en esos casos en los que la situación que dio lugar a la falta en la corporación pública no está descrita en las causales contenidas en el artículo 134 Constitucional (…) No obstante, el problema jurídico sometido a consideración de la Sección evidencia que la técnica utilizada por el Constituyente no fue la más adecuada, pues si se acepta que tanto el “llamamiento”, como la “silla vacía” tienen causales específicas y taxativas para su materialización puede suceder, como en efecto ocurre, que muchas situaciones que generan la vacancia de la curul -absoluta o temporal- queden excluidas del ámbito de aplicación de tales figuras, y, por ello, la técnica de interpretación gramatical no es la llamada a zanjar la controversia que se genera (…) En el presente evento, entonces, el juez electoral se enfrenta a un dilema inevitable, ya que, o aumenta los eventos consagradas para la “silla vacía” o en su defecto aumenta las causales que dan lugar al llamamiento (…) Ante esta paradoja constitucional es necesario recurrir a criterios de interpretación, más allá de los exegéticos, a efectos de determinar qué sucede en esos casos en los que la situación que dio lugar a la falta en la corporación pública no está descrita en las causales contenidas en el artículo 134 Constitucional.
FIGURA DEL LLAMAMIENTO – Efectos / FIGURA DEL LLAMAMIENTO – Diferencia con el efecto de silla vacía
Ello implica sostener que los eventos que dan lugar al llamamiento no son taxativos, sino meramente enunciativos, pero no bajo el esquema de interpretación literal, sino acudiendo al finalístico, que como se explicó es el que está llamado a prevalecer en atención al componente democrático que subyace a la norma constitucional (…) Bajo este panorama, es necesario reiterar que el llamamiento y la “silla vacía” tienen efectos distintos, pues mientras el primero busca que la vacancia no afecte el normal desarrollo de la Corporación Pública, el segundo se erige como una medida de restricción democrática en extremo (…) Tal consecuencia jurídica, tiene explicación en el reproche que le hace el ordenamiento jurídico a los partidos y movimientos políticos que deben ser, en específicos eventos, corresponsables por las conductas de aquellos a quienes avalaron, puesto que se les exige adelantar un verdadero examen de las calidades
de los candidatos que habrán de ocupar una curul en su nombre, en caso de salir victoriosos (…) Por ello, no cabe duda que la consecuencia de dejar vacía la curul es una drástica medida de restricción democrática que tiene que ser aplicada, únicamente, en aquellos eventos que tengan expresamente prevista esa consecuencia y de los que se predique una gravedad especial que amerite su aplicación (…) En este orden, la Sala advierte que la vacancia generada por la falta que tiene origen en la inhabilidad sobreviniente derivada de un fallo de responsabilidad fiscal (Ley 734 de 2002, Art. 38.4), no se asemeja, por sus características, a aquellos eventos previstos por la constitución que dan lugar a la aplicación de la “silla vacía” (…) Lo anterior se refuerza, si se tiene en cuenta que la declaratoria de responsabilidad fiscal tiene mayores puntos de contacto con los eventos que dan lugar al llamamiento, y que en muchos casos surgen también de circunstancias tan graves que imponen que el elegido se despoje de su curul, tales como la pérdida de investidura, la nulidad electoral o la sanción disciplinaria (…) Así, en este momento procesal, la Sección Quinta del Consejo de Estado advierte que no está comprobada la ilegalidad del acto acusado, en consecuencia, revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró su suspensión provisional, y su lugar, aquella se negará al no encontrarse, prima facie, transgresión del artículo 134 Superior.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00606-01
Actor: C.A.B.G.
Demandado: W.E.T.O. – CONCEJAL DE CARTAGENA
Nulidad Electoral – Auto
Procede la Sala a estudiar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto dictado el 12 de junio de 2017, por el Tribunal de Bolívar, mediante el cual se: (i) admitió la demanda y (ii) decretó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, únicamente en relación con esta última decisión.
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Demanda
En ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral -artículo 139 del C.P.A.C.A.- el ciudadano C.A.B.G. presentó demanda contra el acto electoral de llamamiento del Concejal W.T.O., contenido en la Resolución No. 59 del 11 de mayo de 2017. Presentó como pretensiones las siguientes:
“Primera. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 059 del 11 de mayo de 2017, por medio de la cual se suplió una vacancia para el periodo constitucional 2016-2019 en el Concejo de Cartagena y se ordenó el llamamiento del señor W.T.O. para ocupar el cargo de Concejal de Cartagena para el periodo constitucional 2016-2019, al haberse expedido en contravía del parágrafo transitorio del artículo 134 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo No. 2 de 2015.
Que se deje sin efectos el acto de posesión del señor W.T.O. como Concejal del distrito de Cartagena para el periodo constitucional 2016-2019, y en consecuencia, se ordene la separación inmediata del cargo que se encuentra ocupando...
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