Sentencia nº 25000-23-27-000-2011-00320-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 17 de Agosto de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 693534009

Sentencia nº 25000-23-27-000-2011-00320-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 17 de Agosto de 2017

Fecha17 Agosto 2017
EmisorSECCIÓN CUARTA
Tipo de documentoSentencia

PROCESO DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL – Escisión y Fusión / PROCESO DE ESCISIÓN Y FUSIÓN – Características y efectos / ESCISIÓN DE SOCIEDADES – Concepto. Es la transferencia en bloque total o parcial de patrimonio de una sociedad escindente a una sociedad beneficiaria / SOCIEDAD BENEFICIARIA DE LA ESCISIÓN – Derechos y Obligaciones. Asume las obligaciones y los derechos que le correspondan en el acuerdo de escisión / ACUERDO DE ESCISIÓN – Alcance. Se perfecciona cuando se eleve a escritura pública / ESCRITURA DE ESCISIÓN – Se debe inscribir en el registro mercantil / REGISTRO MERCANTIL DE LA ESCRITURA DE ESCISIÓN – Finalidad. / ESCISIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES – Naturaleza jurídica. No constituyen un acto de enajenación

[…] las figuras de la fusión y la escisión están enmarcadas en los procesos de reorganización empresarial. En relación con el proceso de escisión, la ley comercial (artículos 3, 8 y 9 de la Ley 222 de 1995) le atribuye las siguientes características y efectos:- Habrá escisión cuando (i) una sociedad sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades, (ii) una sociedad se disuelve sin liquidarse, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades (como ocurrió en el caso). - La sociedad o sociedades destinatarias de las transferencias resultantes de la escisión, se denominarán “sociedades beneficiarias”. - Los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente. - Para el perfeccionamiento, el acuerdo de escisión deberá constar en escritura pública, que contendrá, además, los estatutos de las nuevas sociedades o las reformas que se introducen a los estatutos de las sociedades existentes. Y copia de la escritura de escisión se registrará en la Cámara de Comercio correspondiente al domicilio social de cada una de las sociedades participantes en el “proceso de escisión”. - En cuanto a los “efectos” de la escisión, se advierte que una vez inscrita en el Registro Mercantil la escritura contentiva del acuerdo de escisión, “operará, entre las sociedades intervinientes en la escisión y frente a terceros la transferencia en bloque de los activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin perjuicio de lo previsto en materia contable”. Y a partir de la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de escisión, “la sociedad o sociedades beneficiarias asumirán las obligaciones que les correspondan en el acuerdo de escisión y adquirirán los derechos y privilegios inherentes a la parte patrimonial que se les hubiera, transferido. Así mismo, la sociedad escindente, cuando se disolviera, se entenderá liquidada”. La Sala ha precisado que la escisión “es un proceso mediante el cual una sociedad divide parcial o totalmente su patrimonio asignándolo a otras sociedades que pueden existir o crearse para el efecto. La sociedad que se divide se denomina “escindente o escindida”, en tanto que la destinataria de las transferencias del bloque patrimonial –activos y pasivos- resultantes de la escisión se llama ‘beneficiaria’.” En materia tributaria, el artículo 14-2 del ET (vigente para el año 2007) disponía que en los eventos de escisión de una sociedad, “no se considerará que existe enajenación entre la sociedad escindida y las sociedades en que se subdivide”. Por su parte, la doctrina de la Superintendencia de Sociedades y de la DIAN, coinciden en expresar que en los procesos de fusión y de escisión no hay enajenación, y que en la escisión, opera el traslado en bloque del patrimonio de la escindente a las beneficiarias.

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995ARTÍCULO 3 / LEY 222 DE 1995ARTÍCULO 8 / LEY 222 DE 1995ARTÍCULO 9 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 14-2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características y los efectos del proceso de escisión se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 3 de agosto de 2016, Exp. 25000-23-27-000-2012-00277-01(20603), C.P.J.O.R.R.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el alcance del proceso de escisión y fusión de sociedades se cita el Concepto 45258 de 3 de junio de 2009 de la DIAN y los de la Superintendencia de Sociedades, 220-024471 de 23 de abril de 2012 y 220-65557 de 23 de noviembre de 2006.

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Objeto imponible / INGRESOS DERIVADOS DE LA VENTA DE ACTIVOS FIJOS – Reiteración de jurisprudencia. No hacen parte de la base gravable en industria y comercio / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL – Ingresos incluidos y excluidos / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN EL DISTRITO CAPITAL – Ingresos excluidos. Lo son las rebajas, devoluciones, descuentos, exportaciones y venta de activos fijos / ACTIVOS FIJOS PARA INDUSTRIA Y COMERCIO – Definición. Para establecerla se debe acudir a la prevista en el artículo 60 del E.T. / INGRESOS EN LA VENTA DE ACTIVOS FIJOS – Naturaleza. Son ingresos extraordinarios en renta, ICA y en el PUC para los comerciantes / ACCIONES – Se consideran activos fijos cuando no se enajenan dentro del giro ordinario del negocio del contribuyente / INGRESOS POR LA VENTA DE ACTIVOS FIJOS – Exclusión de la base gravable del impuesto de industria y comercio

La Ley 14 de 1983 estableció que el impuesto de industria y comercio recae sobre las actividades comerciales, industriales y de servicio que se desarrollen directa o indirectamente en las respectivas jurisdicciones territoriales, por personas naturales, jurídicas y sociedades de hecho, y se liquida sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, con exclusión, entre otros factores, de los ingresos derivados de la venta de activos fijos. En relación con el Distrito Capital, los Decretos 1421 del 21 de julio de 1993 y 352 del 15 de agosto de 2002 establecieron que la base gravable del impuesto de industria y comercio está conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo, que se determinan al detraer del total de ingresos ordinarios y extraordinarios obtenidos durante el periodo, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. En lo atinente a los activos fijos, la Sala ha sostenido que, ante la falta de definición de dicho concepto por la normatividad que regula el impuesto de industria y comercio, resulta necesario acudir a las previsiones establecidas en artículo 60 del Estatuto Tributario, que clasificó los activos así: (…) En los términos establecidos por la citada disposición, como lo ha expresado la Sala, “los activos fijos son bienes corporales o incorporales que se enajenan por fuera del giro ordinario de los negocios del contribuyente, esto es, por fuera de su objeto social principal, lo que apareja que la operación de venta se realiza de forma ocasional y los ingresos derivados de la misma son de carácter extraordinario según ‘la normatividad de los impuestos de renta (E.T. artículo 26) y de industria y comercio (D. 1421 de 1993 artículo 154 numeral 5°) así como también en el Plan Único de Cuentas (PUC) para los comerciantes que se encuentra prevista en la cuenta 4245 (Ingresos no Operacionales - Utilidades en venta de propiedades planta y equipo)’.”Ha sido criterio de la Sala que dentro de los ingresos generados por la venta de activos fijos, que como se dijo están excluidos de la base gravable del impuesto de industria y comercio, “se encuentran las utilidades derivadas por la venta de acciones o de participaciones societarias, siempre que las mismas no se enajenen dentro del giro normal de los negocios del contribuyente”, materia sobre la cual el artículo 12 del Decreto 3211 de 1979, dispuso: (…) Con base en lo aducido, se reitera que en el Distrito Capital la base gravable del impuesto de industria y comercio está conformada por los ingresos netos percibidos durante el periodo, los que se obtienen al detraer del total de ingresos ordinarios y extraordinarios, entre otros factores, los correspondientes a la venta de activos fijos, concepto del cual hacen parte las acciones, que se enajenan por fuera del giro ordinario de los negocios del contribuyente.

FUENTE FORMAL: LEY 14 DE 1983ARTÍCULO 32 / LEY 14 DE 1983 – ARTÍCULO 33 / DECRETO DISTRITAL 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 154 NUMERAL 5 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002ARTÍCULO 42 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 60 / DECRETO 3211 DE 1979 – ARTÍCULO 12

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la definición del concepto de activos fijos para industria y comercio se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 22 de septiembre de 2004, Exp. 13726, C.P.M.I.O.B.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exclusión de los ingresos generados por la venta de activos fijos de la base gravable del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital se reiteran las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 6 de agosto de 2014, Exp. 25000-23-27-000-2012-00031-01(19738); de 13 de junio de 2013, Exp. 25000-23-27-000-2009-00115-01(18703), C.P.C.T.O. de R.; de 12 de mayo de 2010, Exp. 25000-23-27-000-2005-00794-01(17339), C.P.W.G.G.; de 4 de marzo de 2010, Exp. 25000-23-27-000-2005-01677-01(16967), C.P.H.F.B.B. y de 2 de abril de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2006-01227-01(16790), C.P.M.T.B. de Valencia

ACTIVOS – Clasificación / ACTIVOS FIJOS – Naturaleza jurídica / ACTIVOS FIJOS Y ACTIVOS MOVIBLES – Diferencias / ENAJENACIÓN EN EL GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS – Se refiere a la venta de activos movibles / CARÁCTER DE ACTIVO FIJO – No lo determina el término de posesión del bien dentro del patrimonio sino su destinación...

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