Sentencia nº 25000-23-25-000-2010-00414-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 21 de Septiembre de 2017
| Fecha | 21 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
NOMBRAMIENTO EN PROPIEDAD / NOMBRAMIENTO EN ENCARGO / NOMBRAMIENTO EN ENCARGO / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD
Según lo previsto en el artículo 70 de la Ley 938 de 2004, la provisión de los empleos de carrera se realiza mediante nombramiento en propiedad, una vez superado el período de prueba, producto del concurso de méritos; sin embargo, cuando ello no fuere posible, el nombramiento se hace a través de la figura del encargo, previo el lleno de los requisitos y perfil del empleo y excepcionalmente, en provisionalidad.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 938 DE 2004 – ARTÍCULO 59 / LEY 938 DE 2004 – ARTÍCULO 62 / LEY 938 DE 2004 – ARTÍCULO 66 / LEY 938 DE 2004 – ARTÍCULO 70 / LEY 938 DE 2004 – ARTÍCULO 76 / LEY 938 DE 2004 – ARTÍCULO 77 / LEY 975 DE 2005 – ARTÍCULO 55
TRASLADO – Noción / TRASLADO – Efectos
El traslado constituye un mecanismo con que cuenta la administración para producir el movimiento de su personal y surge cuando «se provee un cargo vacante definitivamente con un empleado en servicio activo»; de este modo, constituye una verdadera forma de provisión del empleo, originada en el movimiento de personal. Lo anterior quiere decir que el empleado que es trasladado, deja de ostentar el cargo en el que inicialmente fue nombrado y, a partir de ahí, se entiende vinculado al empleo en que ha sido trasladado, sin que pueda, de modo alguno, predicar algún tipo de derecho respecto del empleo inicial, pues precisamente su traslado tiene la función de proveer el empleo vacante en que se produce tal novedad. El acto administrativo de traslado define una situación particular y concreta de su destinatario y «no pu[ede] ser considerado como de mero trámite o ejecución, sino de un verdadero acto mediante el cual se crea, modifica o extingue una situación jurídica», en forma precisa, ese acto administrativo tiene la virtualidad de modificar la vinculación laboral del destinatario, en el sentido de que cambia el cargo en que se produjo el nombramiento inicial, por aquel en que se produce el traslado, de manera que a partir de esta decisión, la vinculación se debe entender en este último empleo. Así las cosas, no se puede afirmar, como se sugiere en la demanda, que al producirse la terminación de la vinculación en el empleo en que se produjo el traslado, se deba retrotraer la situación laboral de la demandante y regresar al empleo en que inicialmente fue vinculada, comoquiera que el traslado surtió los efectos jurídicos que le son propios, determinando que a partir de ahí la vinculación se predicaba respecto del empleo en que se produjo el traslado. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia C-096 de 2007, M.P.: H.A.S.P..
INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO EN PROVISIONALIDAD POR PROVISIÓN DEL CARGO CON EMPLEADO DE CARRERA - Procedencia
El empleo que la demandante ocupaba en provisionalidad como fiscal delegada ante Tribunal Superior de Distrito de la Dirección Seccional de Fiscalías, sí estaba ofertado dentro de la convocatoria y, en consecuencia, la entidad demandada tenía una razón jurídicamente válida para dar por terminado su nombramiento provisional, comoquiera que era prioritario nombrar a quien había accedido a ese empleo por mérito, pues precisamente esa es la forma de provisión que el legislador ha previsto para los empleos de esa naturaleza. (…).Es imperioso destacar que en el caso de la desvinculación de la demandante no procedía, como es su pretensión, que se analizara su trayectoria de servicio en la entidad y que se observara su idoneidad profesional, así como la inexistencia de un mal comportamiento de su parte, pues la decisión de la administración estuvo dirigida a dar prioridad al derecho de acceso al mérito, que goza de especial protección constitucional y legal, de quien participó en el concurso, aprobó todas sus etapas y fue incluido en el registro de elegibles en un lugar de elegibilidad que le permitía acceder a uno de los empleos ofertados.
INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO PROVISIONAL MADRE CABEZA DE FAMILIA / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA / DERECHOS DE CARRERA – Priman sobre las personas que gozan de protección especial
En lo que respecta a la condición de madre cabeza de familia que, en sentir de la demandante, fue desconocida, la Sala debe decir que esa condición no se antepone al derecho de acceso al servicio público, producto del concurso de méritos, pues la jurisprudencia constitucional ha priorizado el acceso a los cargos públicos como pilar fundamental del Estado. Si bien es cierto los sujetos de especial protección constitucional, deben obtener un trato especial por parte de la administración, ante situaciones de desvinculación del servicio y, por ende, se debe procurar su estabilidad laboral, también lo es que el derecho de acceso al mérito es preeminente y por ello prevalece, respecto de aquellas personas que no perteneciendo a la carrera, tienen una condición de protección especial, en este caso, el de madre cabeza de familia. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia T-462 de 2011, M.P.: J.C.H.P..CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00414-01(0113-15)
Actor: M.P.A.R.
Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en descongestión, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
En ejercicio la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora M.P.A.R., por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 0-4978 de 9 de octubre de 2009, en cuanto dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación como fiscal delegado ante Tribunal de Distrito de la Dirección de Fiscalías de Bogotá, con ocasión del nombramiento en período de prueba que recayó en el doctor A.R.P., producto del registro de elegibles conformado mediante Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) ordenar su reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, con funciones y requisitos afines, con efecto retroactivo al 20 de octubre de 2010 (sic); (ii) declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; (iii) pagar las sumas que comprenden sueldos, primas, prestaciones sociales, vacaciones y demás emolumentos correspondientes al cargo que ocupaba, así como los incrementos legales desde el 20 de octubre de 2009 hasta cuando se produzca el reintegro efectivo; (iv) actualizar las sumas que resulten de la condena, conforme al ipc decretado por el dane y de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del cca; (v) reconocer, a título de daños y perjuicios el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes; (vi) ordenar la cancelación de todos los gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios en que hubiere incurrido; (vii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del c.c.a. y (viii) condenar en costas a la entidad demandada, al tenor de lo dispuesto en el artículo 171 ibídem.
1.1.2. Hechos
Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:
Se vinculó a la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución 00290 de 16 de marzo de 2001, en el cargo de asesora I del despacho del Fiscal General de la Nación; posteriormente fue ascendida al cargo de asesora II desde el 14 de septiembre de 2001.
Se le nombró en el cargo de fiscal delegada ante el Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, mediante Resolución 0-2333 de 1 de agosto de 2006, del cual tomó posesión el 2 del mismo mes y año.
En virtud de la Resolución 0-00805 de 2 de agosto de 2006, por decisión de la directora nacional administrativa y financiera, se le trasladó de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, a la Dirección de Fiscalía de Bogotá.
Mediante oficio DSF00013970 de 9 de octubre de 2009, por solicitud de la directora de la Dirección Seccional de Fiscalías, se dispuso la suspensión de sus vacaciones por necesidades del servicio, a partir del 10 de octubre de 2009, por lo que quedaron pendientes por disfrutar 11 días continuos.
A causa de tal decisión, suspendió un viaje que estaba realizando fuera del país, regresó el viernes 16 de octubre y se presentó el lunes 19 de ese mes a su lugar de trabajo, momento en el cual no solo se le comunicó el acto administrativo que dispuso la suspensión de sus vacaciones, sino la Resolución 0-4978 de 9 de octubre de 2009, mediante la cual se nombró en período de prueba, por el término de 3 meses al doctor A.R.P. y se dio por terminado su nombramiento provisional en el cargo de fiscal delegado ante el Tribunal del Distrito, sometido a concurso de méritos, según convocatoria 004-2007.
La desviación de poder con la que habría sido expedido el acto de desvinculación tiene sustento en el proyecto elaborado en el radicado número 1549, cuando al resolver el recurso de apelación respecto a la decisión proferida por el fiscal de primera instancia, en el radicado en mención, revocó la resolución de acusación que se había proferido en contra de O.P. y otros, como coautores y cómplices del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales; pues con fundamentos legales, jurisprudenciales y doctrinales consideró que se trataba de una conducta penal atípica, por ello era procedente...
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