Sentencia nº 25000-23-41-000-2017-00993-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 14 de Septiembre de 2017
| Fecha | 14 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00993-01(ACU)
Actor: L.J.G.Z.
Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA
La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia del 27 de julio de 2017, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera- Subsección “A” negó las pretensiones de la demanda.
-
Solicitud
En ejercicio de la acción constitucional, el señor L.J.G.Z. demandó de la Superintendencia Financiera de Colombia el cumplimiento de los artículos: i) 24, 25 y 26 de la Ley 906 de 2004; ii) 8, 9, 43 del Decreto 1227 de 2015; iii) 11 y 12 Decreto 775 de 2005 y iv) el parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2, así como los artículos 2.2.19.1.1 y 2.2.19.1.2 del Decreto 1083 de 2015.
Como sustento de su solicitud, el accionante describió la siguiente situación:
2.1 El señor G. aseguró que es abogado especializado y funcionario de carrera de la entidad demandada, lugar en el que ha prestado sus servicios por más de 22 años, de forma que en la actualidad se desempeña como Profesional Especializado grado 2028-15. Igualmente, aseveró que tiene una hermana que padece de una enfermedad grave.
2.2 Señaló que, según lo estipulado en las normas invocadas en la demanda, los servidores de carrera tienen el derecho a ser nombrados, en la modalidad de encargo, en cargos superiores a los que se desempeñan hasta tanto se realice el respectivo concurso de méritos o en su defecto ser comisionados para ejercer cargos de libre nombramiento y remoción.
2.3 Señaló que pese a lo anterior, en la Superintendencia Financiera de Colombia no se hace uso de la figura del encargo, pues las vacantes generadas se suplen con personas provisionales ajenas a la institución y no con el personal de carrera.
Para sustentar este punto, adujo que desde hace más de 13 años se desempeña en el mismo cargo -Profesional Especializado grado 2028-15-, pese a que pudo ser nombrado en encargo en un empleo de mayor jerarquía o ser comisionado para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción como un reconocimiento al desempeño sobresaliente en su trabajo.
2.4 Manifestó que el Decreto 1849 de 2016 modificó la planta de personal de la Superintendencia Financiera de Colombia y creó 288 cargos tanto de libre nombramiento y remoción como de carrera, razón por la que mediante comunicación del 28 de noviembre de 2016 solicitó que en los empleos de carrera se designara en encargo al personal de carrera, hasta tanto se realizara el concurso de méritos correspondiente.
2.5 Adujo que el 16 de febrero de 2017 manifestó al superintendente financiero que: “el cumplimiento de la ley no es una facultad discrecional como la administración a su cargo parece entenderlo”.
2.6 Frente a la anterior comunicación, la entidad demandada respondió que la petición sería enviada a la Secretaría General de la Superintendencia.
2.7 El 4 de abril de 2017 presentó, nuevamente, petición ante la entidad demandada en la que solicitó el cumplimiento de las normas invocadas en la demanda, y que en su aplicación se lo nombrara en encargo en uno de los empleos creados a través del Decreto 1849 de 2016.
2.8 El 27 de abril de 2017, la Superintendencia contestó que el demandante tendría derecho a ser encargado, siempre cuando cumpliera con ciertas exigencias.
En este sentido, el accionante argumentó que pese a cumplir con todos los requisitos para ser nombrado en encargo en un empleo superior al que hoy desempeña, la parte demandada no hizo lo propio.
2.9 El 2 de junio de 2017, elevó petición en la que solicitó información respecto a los nombramientos que con ocasión del Decreto 1849 de 2016 se hubieren realizado en cargos superiores al de Profesional Especializado grado 2028-15.
2.10 El 20 de junio de 2017, la entidad demandada respondió que en virtud del Decreto 1849 de 2016, únicamente, se nombró un Profesional Especializado grado 2028-19, cargo que quedó vacante por renuncia expresa de su titular.
2.11 A juicio del accionante, la designación reseñada en el acápite que precede es irregular, razón por la que presentó varios argumentos tendientes a demostrar su ilegalidad máxime cuando, según su criterio, el nombrado en dicho cargo debió ser él.
-
Fundamentos de la acción
Para la parte actora, las normas invocadas en la demanda se encuentran incumplidas, pues pese a que, a su juicio, los funcionarios de carrera tienen derecho de preferencia a ser nombrados en encargo en empleos de mayor jerarquía al que ostentan en la actualidad y hasta que se surta el concurso correspondiente, lo cierto es que la entidad demandada provee los cargos vacantes con personal provisional y externo a la Superintendencia.
Especialmente aseguró que, pese a que cumple con todos los requisitos para ser encargado en alguno de los empleos creados en el Decreto 1846 de 2016, la Superintendencia no lo designó, en encargo, en un cargo de mayor jerarquía al que hoy ostenta, pues ha provisto los empleos superiores al suyo -Profesional Especializado grado 2028-15- con personas ajenas a la institución, en desmedro de los derechos reconocidos en las normas invocadas en el escrito introductorio.
Asimismo, señaló que no ha sido designado en comisión en un empleo de libre nombramiento y remoción, pese a que tiene una hermana con una enfermedad grave lo que, según su criterio, implica que tiene derechos preferentes sobre otros servidores.
-
Pretensiones
En el escrito introductorio se presentaron las siguientes:
<< 1. ORDENAR al doctor JORGE CASTAÑO GUTIERREZ Superintendente Financiero de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y/o a quien para la fecha corresponda que en el plazo máximo definido en la sentencia de cumplimiento a las normas con fuerza material de ley incumplida, dar prioridad en los cargos creados con la expedición del Decreto 1849 de 2016 al accionante L.J.G. ZONA por tener un derecho preferente al ser funcionario de carrera administrativa, y se me nombre y posesione en un cargo de mayor jerarquía al Profesional Especializado 2028-15 que actualmente ostento, conforme a la formación académica, experiencia laboral y profesional, actitudes, habilidades, ya sea en encargo o en comisión de servicios por cumplir todos los requisitos exigidos en las normas de orden legal invocadas.
-
PREVENIR al doctor JORGE CASTAÑO GUTIERREZ Superintendente Financiero de la SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y/o a quien para época haga sus veces, que el desacato a la orden que profiera el honorable tribunal de Cundinamarca puede acarrearle las sanciones previstas en el artículo 29 de la Ley 393 de 1997.
(…)”>>[1]. (M. en original)
-
Trámite de la solicitud
Mediante providencia del 27 de junio de 2017, el Magistrado Ponente en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la notificación personal de la misma a la Superintendencia Financiera.
-
Contestación de la Superintendencia
A través de apoderado judicial y mediante memorial radicado el 30 de junio de 2017, la citada Superintendencia se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
6.1 Para el efecto, señaló que la entidad se encuentra comprometida con dar aplicación al derecho preferente de los servidores de carrera. No obstante, tales derechos están supeditados a que el nominador decida proveer los cargos vacantes generados por el Decreto 1849 de 2016, situación que no se ha materializado en el caso concreto.
En este orden de ideas, explicó que la Superintendencia no ha decidido proveer los cargos de los que trata el Decreto 1849, razón por la que una vez se adopte esa decisión, la entidad tomará en cuenta la situación del demandante y de los demás servidores en carrera.
6.2 Señaló que la existencia de cargos de carrera vacantes, no comporta necesariamente la obligación del nominador de proveerlos en su totalidad bien sea por encargo o en provisionalidad, ya que la provisión solo será de acuerdo a las necesidades del servicio.
6.3 Propuso la excepción de existencia de otro medio de control, ya que según un concepto expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 28 de mayo de 2013, quien pretenda ser nombrado en encargo cuenta con un trámite administrativo especial, primero ante la entidad y en segunda instancia ante la Comisión.
Para sustentar su dicho transcribió, además, varios artículos en los que, a su juicio, se consagra la actuación administrativa a la que hizo alusión[2] y concluyó que el demandante no agotó el trámite respectivo, pues si consideraba tener mejor derecho que la persona nombrada en el cargo de Profesional Especializado Grado 2028-19, así debió manifestarlo a la entidad dentro de los 10 días siguientes al nombramiento.
6.4 Finalmente, aseguró que la Superintendencia no está incumpliendo las normas invocadas en la demanda, toda vez que : i) el Decreto 1227 de 2005 ya no se encuentra vigente, pues aquel fue compilado en el Decreto 1083 de 2015, ii) las disposiciones que se dicen desconocidas no contienen un mandato imperativo e inobjetable, sino una facultad que puede ser o no ejercida[3]; iii) el hecho que el demandante tenga una hermana con una enfermedad catastrófica no implica que aquel tenga derecho prevalente sobre los demás funcionarios de carrera, pues la norma que se dice incumplida -parágrafo 2º del artículo2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015- solo prevé protección especial para el servidor y iii) el actor realiza una interpretación errónea de las disposiciones que invoca como desconocidas.
-
Fallo impugnado
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera, Subsección “A”- en sentencia de 27 de julio de 2017, resolvió:
“PRIMERO: Niéganse las pretensiones del medio de control de cumplimiento, por las razones expuestas”[4] (Negritas en...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba