Sentencia nº 52001-23-31-000-1997-08431-01 (16022) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 4 de Febrero de 2010
| Fecha | 04 Febrero 2010 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo,Derecho Procesal |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO
Bogotá D.C., febrero cuatro (4) de dos mil diez (2010)
Radicado No : 16.022
Actor : G.A.O. y otros
Demandado : Instituto Nacional de Vías
Referencia : Acción contractual
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, el 30 de octubre de 1998, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
La ponencia para fallo presentada por quien inicialmente tenía a su cargo el proceso no fue acogida, en Sala de 23 de abril de 2009, motivo por el cual pasó el proceso al Magistrado siguiente, correspondiéndole a este Despacho.
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La demanda
Los señores G.A.O., E.A.B. y Segundo A.D., integrantes de un consorcio, en ejercicio de la acción contractual, formularon demanda contra el Instituto Nacional de Vías –en adelante identificado con las siglas INVIAS-, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
1.1. Pretensiones
Entre otras, se solicitaron:
“1. Se condene al INVIAS a devolver… la suma de $98’346.780, que hasta la fecha de esta demanda han cancelado a aquél, que constituye el mayor valor que mis poderdante tuvieron que cancelar por concepto de la Contribución Especial o impuesto de guerra.
(…)
“3. Se orden al INVIAS a devolver, junto con los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, a mis poderdantes la suma o sumas que a partir de la fecha de esta demanda se hubieren visto obligados a pagar por razón de la Contribución Especial o impuesto de guerra.”
También pidió que se condene al pago de intereses moratorios, sobre las sumas reclamadas.
1.2. Hechos de la demanda
Previo proceso de licitación para la rectificación y pavimentación del sector Ricaurte-La Verbena, de la carretera Pasto-Tumaco, el Fondo Vial Nacional y los actores celebraron el contrato de obra pública No. 397 de 1985.
El contrato se adicionó en veintidós (22) oportunidades, unas veces en plazo y otras en valor, y para la fecha de presentación de la demanda aún se ejecutaban los trabajos.
El 14 de diciembre de 1992 –es decir, 7 años después de suscrito el contrato- el Gobierno Nacional expidió el decreto No. 2.009, por medio del cual creó la Contribución Especial, que gravó con un 5 % los contratos de obra pública. Esta norma fue prorrogada, por 90 días más, mediante el decreto No. 1.515 de 4 de agosto de 1993, lo cual ocurrió hasta el 2 de noviembre de 1993; y luego se expidió la ley 104 de diciembre 30 de 1993, que retomó el anterior impuesto.
La Contribución fue cobrada ilegalmente por el INVIAS sobre el contrato objeto de este proceso, pese a que estaba en ejecución desde hacía varios años, de manera que no le aplicaban las disposiciones citadas, ya que no existían al momento en que se celebró. En este sentido, agrega -con fundamento en la ley 153 de 1887-, que a los contratos le son aplicables las leyes vigentes al momento de su celebración, y la ley 104 fue posterior, de allí que era imposible prever el impuesto cuando se presentó la oferta.
En estos términos, “la expedición de las normas que establecieron la contribución especial constituyeron un hecho imprevisible e irresistible para las partes (el hecho del príncipe) que implicó para mis poderdantes incurrir en costos adicionales que rompieron el equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por la parte que represento en la ejecución del contrato.” –fl. 20, cdno. 1-
Agregó que la ruptura del equilibrio financiero, por razón de los impuestos, puede obedecer a una medida adoptada por la entidad contratante o por cualquier otra entidad, siempre que sea estatal, y que incida en la economía del contrato.
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Contestación de la demanda
El INVIAS se opuso a las pretensiones de la demanda, porque tenía la obligación de descontar el impuesto de guerra, sobre los contratos adicionales sucritos con la parte actora.
De otro lado, negó la ocurrencia de algunos hechos relatados en la demanda; aceptó otros; y se atuvo a lo que se probara en el proceso, frente a algunos más. En relación con otros hechos, señaló –enfáticamente- que el impuesto de guerra no constituyó un hecho imprevisible para el contratista, porque se amparó en normas vigentes que debían cumplirse.
Finalmente, propuso las excepciones de: i) caducidad de la acción –porque habían transcurrido los dos años que la ley concede para presentar la demanda, contados de manera independiente para cada contrato-, ii) inexistencia de la obligación –porque el descuento del impuesto se hizo en cumplimiento de las leyes que lo crearon-, y iii) la genérica –por lo que apareciera probado en el proceso- (fls. 127 a 128, cdno. 1).
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Alegatos
Mediante auto de 14 de noviembre de 1998 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión –fl. 373, Cdno. 1-.
3.1. La parte actora
Sostuvo que en los pliegos de condiciones, en la resolución No. 0123409 de 1986 y en el contrato se pactó que los precios unitarios de un eventual contrato adicional debían ser los mismos del contrato inicial –fls. 374 y 377, cdno. 1-, y por ello no era posible variar los ofrecidos originalmente. Eso explica por qué no se puso un precio mayor a cada precio unitario.
Además, reiteró que de conformidad con la ley 153 de 1887 y el art. 78 de la ley 80 de 1993, las normas que rigen un contrato son las vigentes al momento de su celebración, y como el impuesto de guerra se creó en 1992, no le eran aplicable a un negocio jurídico que para esa fecha tenía más de 4 años de perfeccionado, siendo ilegal su cobro.
Insistió en la ruptura del equilibrio financiero del contrato, porque la medida estatal que creó el impuesto fue imprevisible e irresistible, para lo cual analizó conceptos de diferentes autoridades públicas que estudiaron el tema, y algunas sentencias que se han ocupado del denominado hecho del príncipe.
Finalmente, señaló que el INVIAS, con posterioridad a la presentación de la demanda, ha restablecido, aunque parcialmente, el desequilibrio financiero causado por estos hechos, en relación con otros contratistas del mismo INVIAS, entre ellos los mismos actores –fls. 381 a 385, cdno. 1-.
De igual forma, señaló que las adiciones realmente no agregaron nada nuevo al negocio jurídico, de manera que no lo ampliaron. Se trató, más bien, de una simple adecuación del valor, no de un contrato adicional, debido al mal cálculo inicial de las cantidades de obra –fl. 385 a 386, cdno. 1-.
3.2. El INVIAS
Señaló que las leyes que crearon la contribución especial eran de obligatorio cumplimiento para el INVIAS, y que allí se dispuso la obligación de cobrar a todo aquél que suscribiera un contrato de obra pública sobre vías, a partir de su entrada en vigencia, tal como aconteció en el caso concreto con los contratos adicionales en valor. Además, esta regla no tuvo excepciones, por ello los contratos del caso sub iudice no podían excluirse de su aplicación fl. 415, cdno. 1-.
Agregó que, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, es claro que el dinero recaudado con el impuesto no entró al INVIAS, quien sólo cumplió la obligación legal de cobrarlos para la Nación, en consecuencia habría una falta de legitimación por pasiva –fl. 416, cdno. 1-.
3.3. Concepto del Ministerio Público
Pide que se nieguen las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: i) porque las pruebas del proceso no soportan una condena, ya que el INVIAS no hizo más que cumplir la ley que le ordenaba hacer las retenciones de la contribución –fl. 421, cdno. 1-, ii) porque tampoco se violaron los arts. 3, 6 y 121 de la Constitución Política, como lo plantea el actor en la demanda, iii) porque los arts. 4.8, 25.5, 27 y 28 de la ley 80 también fueron observados por el INVIAS y iv) porque los hechos objeto del proceso se enmarcan, perfectamente, en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, de mayo 16 de 1994, que dispone que en casos como estos no se rompe el equilibrio financiero de los contratos en contra de los contratistas –fls. 419 a 426, cdno. 1-.
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La sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño
El a quo profirió sentencia el 30 de octubre de 1998, negando las súplicas de la demanda. Encontró probada la celebración del contrato 397 de 1985, y sus 22 adiciones, y que mientras estaba en ejecución el Estado creó la Contribución Especial, la cual consta en los decretos 2.009 de 1992, 1.515 de 1993, ley 104 de 1993 y ley 241 de 1995. De allí que a partir del 15 de diciembre de 1993, fecha de entrada en vigencia del decreto 2.009, el contratista debió contribuir con este pago, es decir, el INVIAS debía recaudar el tributo.
Sin embargo, de todos los contratos, el principal y los primeros 10 adicionales, por ser anteriores al decreto 2009 de 1992, no quedaron afectados con la medida impositiva, pero los otros doce adicionales sí, porque son posteriores a dicha norma.
Concluyó, con apoyo en la jurisprudencia, que “… las normas citadas señalan de manera específica y concreta, que quienes suscriban contratos de obra pública para construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, señaladas especialmente, o celebren contratos de adición al valor de los existentes, están en la obligación de hacer tales cancelaciones, por lo que no hay duda alguna, de que tal gravamen abarca tanto los contratos iniciales u originales como los adicionales, sin importar que aquel se haya celebrado por fuera o dentro de sus vigencias.” –fl. 447, cdno. P..-
De esta forma, justificó la retención del impuesto sobre los doce contratos, sin que ello rompiera el equilibrio financiero, porque tal comportamiento de INVIAS se ajustaba a la ley. En su lugar, el contratista debió considerar el efecto de suscribir esos contratos, y por esto no puede ahora reprochar el efecto económico que tuvo sobre su patrimonio –fl. 447, cdno. P..-.
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