Sentencia nº 25000-23-25-000-2007-00612-01(2302-13) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 19 de Febrero de 2015 - Jurisprudencia - VLEX 698023077

Sentencia nº 25000-23-25-000-2007-00612-01(2302-13) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 19 de Febrero de 2015

Ponente:GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN
Fecha de Resolución:19 de Febrero de 2015
Emisor:SECCIÓN SEGUNDA
 
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PENSION DE JUBILACION – Régimen de transición / PENSION DE JUBILACION POR APORTE – Regulación legal / SALARIO BASE – Liquidación pensión de jubilación por aportes / PENSION POR APORTES – Reconocimiento / LEY 71 DE 1988 – Aplicación

Así pues, conforme la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores. En este orden de ideas, el marco normativo que regula la situación del actor es la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985. Como para el 2005 y 2006, en que el actor elevó petición a CAJANAL e interpuso recurso de reposición, no contaba con 60 años de edad, no era legalmente factible que la accionada le hubiera reconocido esta prestación ni siquiera bajo el régimen de la Ley 71 de 1988, por lo tanto -como lo dijo el Tribunal en su decisión-, los actos cuestionados que negaron el reconocimiento pensional en su momento se hallaban ajustados a derecho. Pero como en el transcurso de la primera instancia el Sr. J.O.G. G. cumplió 60 años de edad, a los que llegó el 15 de enero de 2009, es acertada la posición del Tribunal que, dados los hechos y la prueba existente, haya ordenado a la demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes conforme la Ley 71 de 1988, a partir del 16 de enero de 2009, así el accionante hubiera invocado en la demanda su reconocimiento al amparo de la Ley 33 de 1985 y, ello podía hacerlo, “en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral; prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades; y de lo dispuesto en el artículo 170 del C.C.A., el cual permite al fallador contencioso, para restablecer el derecho particular, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar éstas.

FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015)

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00612-01(2302-13)

Actor: J.O.G.G..

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL - EICE EN LIQUIDACIÓN.

APELACIÓN SENTENCIA AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 13 de diciembre de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDENTES

Por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., el actor demanda la nulidad de la Resolución No. 12716 del 17 de marzo de 2006, a través de la cual CAJANAL le negó el reconocimiento y pago de pensión de jubilación, y de la Resolución No. 05467 del 30 de junio de 2006, por la cual se resolvió recurso de reposición confirmando la decisión inicial.

Como consecuencia de la anterior decisión, a título de restablecimiento del derecho solicita condenar a la entidad demandada a: i) Reconocerle y liquidarle pensión de jubilación conforme lo previsto en la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio prestado al Estado, comprendido entre noviembre de 1990 y noviembre de 1991; ii) pagarle intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iii) cancelarle perjuicios morales en cuantía de 200 SMLMV vigentes a la presentación de la demanda; iv) indexar el valor de la condena conforme el artículo 178 del C.C.A., y dar cumplimiento al fallo en las condiciones de los artículos 176 y 177 ibídem; v) pago de costas del proceso y agencias en derecho.

Supuestos fácticos de lo pretendido

Expuso que una vez cumplió más de 20 años de servicio, o mil semanas cotizadas, y 55 años de edad, en el año 2005 solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de su prestación pensional.

Señaló que mediante la Resolución No. 12716 del 17 de marzo de 2006 la entidad accionada le negó el reconocimiento y pago de dicho derecho, aduciendo que no se trataba de una pensión conforme la Ley 33 de 1985, sino por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988, que exige 20 años de servicios u aportes y 60 años de edad, con los que no contaba al momento de hacer reclamo.

Narró que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante la Resolución No. 05467 del 30 de junio de 2006 confirmándola.

Dijo que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, además había cotizado más de 15 años de servicio, es beneficiario del régimen de transición conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 993, por lo tanto el régimen aplicable para su pensión de jubilación era la Ley 33 de 1985.

Que aportó como servidor público a la accionada entre el 7 de octubre de 1971 y el 30 de noviembre de 1991, 20 años 53 días, es decir, 7335 días, de los cuales se deducen 153 no laborados, como se deriva de Certificación de Ministerio de Hacienda; y para sortear dicho vacío, con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, entre julio y diciembre de 2004 aportó para pensiones al Seguro Social completando 1050 semanas cotizadas.

Motivo por el cual, afirmó, la accionada carece de fundamento legal en la negación de su pensión de jubilación, pues su régimen pensional no es el previsto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, sino el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Normas violadas y concepto de violación

En particular menciona: Los artículos , , 13, 29, 46, 53 y 58 de la Carta Política; la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995.

Argumentó que fue servidor público por 20 años, de los cuales se descuentan 153 días no laborados, tiempo durante el cual cotizó a la entidad demanda; con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera independiente entre julio y diciembre de 2004, cotizó para pensión al Seguro Social, completando las 1000 semanas de cotización para optar a su pensión de jubilación que debe serle liquidada conforme la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% sobre el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, sin exclusión de ningún tipo de ingreso, incluida la bonificación definitiva por retiro que recibió en el mes de noviembre de 1992 dentro del monto total devengado entre noviembre de 1990 y noviembre de 1991, por cuanto su retiro del servicio oficial ocurrió el 1º de diciembre de 1991.

Contestación de la demanda.

CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones.

Adujo que no tiene aplicación la Ley 33 de 1985 por cuanto el actor no cumplió 20 años de servicio en el sector público como exige el artículo 1º de esta norma, pues laboró en el Ministerio de Hacienda Pública del 7 de octubre de 1971 al 30 de noviembre de 1991, de los que se deducen 153 días, para un total de 7.101 días laborados, que equivalen a 19 años 7 meses 25 días, de ahí que no era procedente acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el régimen de la aludida ley.

Que el accionante aportó tiempos para otra entidad de Previsión Social, para el Instituto de Seguro Social 150 días, por lo tanto se constituye en una pensión por aportes en las condiciones que lo establece la Ley 71 de 1988, reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que exige una edad de 60 años si se es varón y 55 si es mujer, pero como para el 18 de febrero de 2005 que el Sr. G. hizo solicitud de reconocimiento de su prestación pensional no contaba con 60 años de edad, tampoco era factible concederla bajo esta norma. Además señaló, que como los últimos aportes los hizo al Instituto de Seguro Social, es a esta entidad a quien corresponde hacer dicho reconocimiento pensional.

Propuso las excepciones de i) falta de legítimo contradictor, ii) inepta demanda por falta de requisitos formales; iii) inexistencia de la obligación o cobro de no debido, iv) prescripción de mesadas y v) la genérica.

LA SENTENCIA APELADA

La Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia el 13 de diciembre de 2012, declaró no probadas las excepciones propuestas , ordenó a la entidad demandada reconocer pensión de jubilación por aportes y negó la condena en costas.

Estimó el a quo que si bien el demandante se encuentra amparado por el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años y más de 15 de servicio, no tiene derecho a pensionarse con el régimen de la Ley 33 de 1985 como lo pretende, porque dicha norma exige 20 años de servicios continuos o discontinuos en el sector público, y el Sr. G. entre el 7 de octubre de 1971 y el 30 de noviembre de 1991, descontados 153 días, alcanzó a laborar con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público 7.101 días, equivalentes a 19 años 8 meses 7 días. Que posteriormente se vinculó como trabajador independiente y cotizó de julio a diciembre de 2004 al Instituto de Seguros Sociales, para un total de 150 días cotizados a este Instituto.

Que a pesar de invocar el accionante para el reconocimiento de su pensión la Ley 33 de 1985, cumple con los requisitos para dicha prestación bajo el régimen de aportes de que trata la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994, pues llegó a cotizar un total de 7251 días, de los cuales 7.101 fueron a Cajanal y 150 al Instituto de Seguro Social, y a la fecha de la sentencia cuenta con 60 años de edad, que cumplió durante el trámite de la primera instancia, le asiste el derecho para el reconocimiento de la...

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