Sentencia nº 11001-03-24-000-2017-00077-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 22 de Noviembre de 2017
| Fecha | 22 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00077-00
Actor: ASOCIACIÓN DEL TRANSPORTE AÉREO EN COLOMBIA - ATAC
Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL
Referencia: Medio de C ontrol de Nulidad
El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de la Resolución nro. 02251 de 3 de agosto de 2016, expedida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL.
I-. ANTECEDENTES
La demanda
La ASOCIACIÓN DEL TRANSPORTE AÉREO EN COLOMBIA - ATAC, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución número 02251 de 3 de agosto de 2016 “por medio de la cual se crea y se establece el derecho por conectividad y se adiciona la Resolución número 04530 del 21 de septiembre de 2007, por medio de la cual se fijan las tarifas de los derechos y tasas cedidas al concesionario del Aeropuerto J.M.C. de Rionegro, O.H. de Medellín, Los Garzones de Montería, El Caraño de Quibdó, A.R.B. de Carepa y Las Brujas de Corozal y se dictan otras disposiciones”.
II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
La parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, bajo los argumentos que se sintetizan a continuación:
1. El Departamento de Antioquia celebró el 20 de diciembre de 1997 el contrato de concesión nro. 97-CO-20-1811 con la Sociedad Concesionaria Túnel de Aburrá, cuyo objeto consiste en “La elaboración de los estudios y diseños finales, financiación, construcción, puesta en funcionamiento, operación y mantenimiento por parte del concesionario, por el sistema de concesión, de las obras que hacen parte del desarrollo vial denominado Conexión Vial Aburrá - Oriente”, con una duración de 298 meses contados desde el 1° de julio de 1998.
2. El contrato de concesión tiene prevista la construcción del sistema vial túnel de Oriente que comunica al Municipio de Medellín con el Aeropuerto J.M.C. de Rionegro, en cuatro fases. Actualmente se encuentra en desarrollo la fase número dos del proyecto y comprende la construcción de 9 kms en túneles y 5.5 kms de vías a cielo abierto.
3. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, el Aeropuerto Olaya Herrera y la Gobernación de Antioquia suscribieron el convenio interadministrativo número 6000384OH2006 de 27 de octubre de 2006, que tenía como finalidad la participación conjunta en la financiación de la “consultoría para la estructuración financiera, legal y técnica y puesta en marcha del proceso de integración y concesión, de los aeropuertos J.M.C. de Rionegro y O.H. de Medellín, y el estudio que determine la viabilidad financiera, legal y técnica para incluir en la concesión, los aeropuertos Los Garzones de Montería, El Caraño de Quibdó y A.R. de Carepa”.
4. Por lo anterior, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil suscribió el contrato de consultoría nro. 6000516OH2006 con la Unión Temporal Aeropuertos de Occidente.
5. Como resultado de la consultoría, se llevó a cabo la licitación pública nro. 7000132 OL de 2007 que tenía como objeto la “concesión para la administración, operación y explotación comercial, adecuación, modernización y mantenimiento de los Aeropuertos Olaya Herrera (Medellín), J.M.C.(., El Caraño (Quibdó), Los Garzones (Montería), A.R.B. (Carepa) y Las Brujas (Corozal).
6. En ese orden, fue celebrado el contrato de concesión nro. 8000011-OK de 13 de marzo de 2011, entre la Aeronáutica Civil, el Aeropuerto Olaya Herrera (concedente) y el concesionario Sociedad Operadora de Aeropuertos de Centro Norte S.A. (OACN S.A.) - AIRPLAN S.A., cuyo objeto es “(i) el otorgamiento por parte de la Aerocivil y a favor del Concesionario de la concesión para la administración, operación, explotación comercial, adecuación, modernización y mantenimiento del Aeropuerto A.R.B., del Aeropuerto El Caraño, del A.J.M.C., del Aeropuerto Las Brujas y del Aeropuerto Los Garzones, y (ii) el otorgamiento por parte del AOH y a favor del Concesionario de la concesión para la administración, operación, explotación comercial, adecuación, modernización y mantenimiento del Aeropuerto Olaya Herrera, a cambio de la remuneración de que trata el Capítulo III”.
7. A través de la Resolución nro. 04530 de 2007, la Aeronáutica Civil fijó las tarifas de las tasas cedidas al concesionario del Aeropuerto J.M.C. de Rionegro, O.H. de Medellín, Los Garzones de Montería, El Caraño de Quibdó, A.R.B. de Carepa y Las Brujas de Corozal.
8. En el entregable 4 del contrato de consultoría nro. 15000304 OK de 2015, suscrito por la Aerocivil y en el informe técnico de la Fase II del proyecto conexión vial Aburrá Oriente - Túnel de Oriente y desarrollo vial complementario, documentos estos que forman parte integral de la Resolución nro. 04530 de 2007, se señala que “las obras van a favorecer a un transporte más seguro y eficiente, reduciendo considerablemente el tiempo (disminución de hasta el 60% del tiempo empleado=26 min; esto repercute sobre el costo de la realización del mismo en unos 14.000 COP por viaje) y costo realizado por los usuarios del aeropuerto en su comunicación con la principal ciudad de la región, la segunda ciudad en importancia del país y ciudad enfocada a la celebración de eventos internacionales. Este proyecto evita el ascenso hasta los 2.200 metros de altura para salvar la cordillera (…)”.
9. Así mismo, en la parte resolutiva de la resolución demandada, se indicó que el cierre financiero de la Fase II del contrato contempla aportes del Departamento de Antioquia por 220 mil millones de pesos, de los cuales se tienen asegurados 150 mil millones entre recursos ordinarios por 60 mil y 90 mil millones de recurso de crédito del IDEA más 120 mil millones para la financiación de las obras incluidas dentro del alcance del contrato de concesión.
Por consiguiente, la Aeronáutica Civil indicó, en el citado acto administrativo, que para el cierre financiero del proyecto no se cuenta con los recursos suficientes para la terminación del mismo, debido a que faltan recursos para ejecutar las obras correspondientes a la conexión vial Aburrá Oriente - Túnel de Oriente.
10. La Aerocivil advirtió que, en uso de las atribuciones otorgadas en la ley y en los reglamentos, puede participar en el proyecto de construcción mediante la incorporación, de manera transitoria, de un derecho por conectividad en el servicio de transporte aéreo que se presta en el aeropuerto J.M.C. de Rionegro, para aportar a la financiación que permita darle continuidad, en un total de 120 mil millones de pesos y, por esa razón, se estableció que el derecho de conectividad corresponde a 5 mil pesos m/cte para vuelos nacionales, y 1 dólar con 50 centavos para vuelos internacionales, hasta llegar al monto de aportes de la Aerocivil de 120 mil millones de pesos, durante 6 años o hasta que se logre el recaudo total de esa cifra.
11. El mecanismo de financiación propuesto por la Aerocivil no es técnico ni conveniente, ya que la recaudación a través de una sobretasa aeroportuaria es contraria a los lineamientos establecidos por la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) sobre derechos aeroportuarios (Documento 9082), de la cual Colombia es miembro activo.
Este compendio señala que las tasas aeroportuarias deben estar directamente relacionadas con las operaciones de aviación civil; no obstante, la construcción del túnel que comunica al Municipio de Medellín con el Aeropuerto J.M.C. de Rionegro no forma parte del aeropuerto y la vía no va a ser utilizada únicamente por los pasajeros de este, sino por todas las personas que deban desplazarse por cualquier motivo entre los dos municipios.
Además, pretender obligar a los pasajeros a pagar la sobretassa fijada atenta con lo acordado en el Convenio de Chicago de 1994 y en los distintos Acuerdos Bilaterales de servicios aéreos suscritos con otras naciones, en los que se establecen los requisitos para la fijación de tributos sobre los tiquetes aéreos.
12. En respuesta a una petición presentada por diferentes asociaciones de transporte aéreo, la Aerocivil indicó que el cobro temporal establecido en la resolución cuya nulidad se depreca no constituye una tasa ni una sobretasa aeroportuaria, sino un derecho.
En el documento también se indicó que no existe una definición expresa de lo que se entiende por derecho; sin embargo, el único referente existente se encuentra en el artículo 5°, numeral 17, del Decreto 260 de 2004, que faculta a la Aerocivil para cobrar derechos por la prestación de los servicios aeronáuticos y aeroportuarios.
La Aerocivil define como derecho el cobro que se hace a quienes usan los servicios aeronáuticos o aeroportuarios con el fin de mejorar la prestación del servicio de transporte aéreo. Así, a diferencia de la tasa aeroportuaria que está destinada a mejorar la infraestructura aeroportuaria, el derecho no tiene previamente establecida una destinación en concreto, por lo que puede ser implementado en aquellos proyectos que, de manera general, redunden en la mejora del servicio de transporte aéreo.
13. Por otro lado, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a través del Viceministro de Turismo, emitió una comunicación a la Aerocivil en la que expresó la inconveniencia de la fijación del cobro de derecho de conectividad, por ser violatorio de lo establecido en el artículo 338 de la Constitución Política, referente a que las contribuciones fiscales o parafiscales deben ser creadas por el legislador.
14. El derecho de conectividad no es un derecho como...
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