Sentencia nº 11001-03-24-000-2016-00382-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 22 de Noviembre de 2017
| Fecha | 22 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Civil |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00382-00
Actor: Ó.A.G.V.
Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE
Referencia: Medio de Control de Nulidad
El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 2297 de 2015, expedido por el Gobierno Nacional.
I-. ANTECEDENTES
La demanda
El señor Ó.A.G.V., en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, del Decreto 2297 de 2015, “Por el cual se modifica y adiciona el Capítulo 3, Título 1, Parte 2, Libro 2 del Decreto 1079 de 2015, en relación con la prestación del servicio público de transporte automotor individual de pasajeros en los niveles básico y de lujo”.
II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
El actor solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, bajo los siguientes argumentos:
1. Se incurrió en el vicio de expedición irregular por incumplimiento de los requisitos de publicidad y consulta previstos en el artículo 8°, numeral 8 de la Ley 1437 de 2011 y en los artículos 9° y 10° del Decreto 1345 de 2010, en tanto no se señaló el plazo dentro del cual los administrados podían presentar observaciones al proyecto normativo base del Decreto 2297 de 2015, omisión que constituye una vulneración del principio de participación ciudadana, con el que se pretende evitar la improvisación en la expedición de actos administrativos.
2. No se explicaron las razones por las que el Ministerio de Transporte se apartó del concepto nro. 15-280358 emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que se señalaron los efectos negativos que la expedición del acto demandado podría tener en el transporte público de pasajeros tipo taxi de lujo, vulnerando lo previsto en el artículo 7° de la Ley 1340 de 2009.
Según lo expuesto por la Superintendencia de Industria y Comercio, la regulación que pretende realizar el Ministerio de Transporte podría propiciar la satisfacción de una demanda de servicio individual de lujo, pero con el riesgo de desabastecer la prestación del servicio básico, efecto atribuible a que los vehículos muten al servicio de lujo.
También se indicó, entre otros inconvenientes, que la regulación propuesta al definir el nivel de lujo restringe el acceso de servicio a cierto tipo de consumidores, aunado a que el requisito de que las empresas interesadas en la prestación del servicio cuenten con un capital pagado o patrimonio líquido en un porcentaje adicional al treinta por ciento (30%), constituye una barrera de entrada en el mercado.
2. Por otro lado, la expresión “el pago solo se realiza por medios electrónicos”, viola el derecho a la igualdad y a la libertad de acceso al transporte público consagrada en el artículo 3° de la Ley 105 de 1993, puesto que dicho servicio solo será accesible a un grupo privilegiado de personas que cuenten con la herramienta necesaria para la realización de pagos electrónicos.
3. Se desconocen, igualmente, los artículos 14 y 333 de la Constitución Política que consagran la autonomía privada y la libertad de empresa, pues se crean barreras injustificadas de acceso al mercado para las plataformas tecnológicas independientes.
4. El Ministerio de Transporte carecía de competencia para la regulación de parámetros técnicos de obligatorio cumplimiento para las plataformas tecnológicas que intervienen en el servicio de transporte individual, pues estas pertenecen a la industria del software, cuyo desarrollo se rige por lo previsto en la Ley 1341 de 2009, de modo que tal atribución recae directamente en el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
El Ministerio de Transporte, mediante escrito allegado dentro de la oportunidad legal (folios. 27 y ss. cuaderno medida cautelar), se opuso al decreto de la suspensión provisional de la norma demandada, en síntesis, por las siguientes razones:
1. En primer lugar, la solicitud de medida cautelar no se encuentra debidamente sustentada, tal como lo exige el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, en la medida en que no se realiza una comparación del Decreto demandado con las supuestas normas superiores consideradas como infringidas, en tanto solo se hace una explicación genérica de las razones que sustentan la demanda de nulidad, omisión que impide la realización del juicio de legalidad que conlleve a determinar la violación de la normatividad aplicable al caso.
2. Adicionalmente, carece de fundamento la afirmación referente a que se vulneró el principio de publicidad que rige las actuaciones administrativas, toda vez que en la parte considerativa del Decreto 2297 de 2015 se dejó expresa anotación de que el contenido del mismo fue socializado por medio de mesas de trabajo realizadas con los diferentes actores del sector transporte.
De igual manera, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8°, numeral 8 de la Ley 1437 de 2011, fue publicado con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas.
3. Con ocasión de una solicitud elevada por la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República a la Superintendencia de Industria y Comercio, fue expedido el concepto nro. 15-200358-1-0, en el que no se manifestó ninguna oposición a la expedición del Decreto acusado, pues “[…] el proyecto persigue una finalidad pro competitiva, como lo es la de crear un nuevo producto que satisfaga el interés de los consumidores de contratar un servicio de transporte terrestre individual de lujo y que haga uso de las tecnologías de la información […].
4. La norma acusada fue expedida en cumplimiento de lo estatuido en el parágrafo 6° del artículo 132 de la Ley 1753 de 2015, en el que se indica que el Gobierno Nacional, dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la misma, deberá reglamentar el servicio de lujo dentro de la modalidad individual de pasajeros, mandato este que fue cumplido a cabalidad con la regulación contenida en el Decreto 2297 de 2015.
IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.
De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto).
Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, C. ponente: doctora S.L.I.V., señaló:
« […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]» (Negrillas fuera del texto).
También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor J.O.S.G., sostuvo:
«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del J. no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender...
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