Sentencia nº 11001-03-24-000-2016-00046-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 10 de Noviembre de 2017
| Fecha | 10 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00046-00
Actor: G.A.C.C.Y.M.D.B.Z.
Demandado: MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, JUSTICIA Y DEL DERECHO, Y El DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Referencia: Medio de control de Nulidad
El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del numeral 2° del artículo 18 del Decreto nro. 2723 de 2014, expedido por los MINISTERIOS DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, JUSTICIA Y DEL DERECHO,y el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.
I-. ANTECEDENTES
La demanda.
Los ciudadanos G.A.C.C. y MARIO D.B.Z., en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, presentan demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad parcial, previa suspensión provisional, del numeral 2° del artículo 18 del Decreto 2723 de 2014 “Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Notariado y Registro”.
II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
Los actores solicitan la suspensión provisional de los efectos de un aparte del numeral 2° del artículo 18 del acto acusado, con fundamento en las razones que se sintetizan a continuación:
1. Según lo consagrado en la Ley 734 de 2002, la titularidad de la acción disciplinaria corresponde a las Personerías Distritales y Municipales y a las Oficinas de Control Interno Disciplinario. Estas últimas, conocerán los asuntos disciplinarios de los servidores públicos de sus dependencias.
A términos de lo previsto en el artículo 76 ejusdem toda entidad u organismo del Estado, con excepción de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, debe contar con una entidad u oficina de control interno del más alto nivel que permita preservar la doble instancia y, en caso de que no sea posible garantizarla por razones de estructura organizacional, conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación.
2. Con la expedición del Decreto demandado, se vulnera la disposición contenida en los numerales 1° y 2° del artículo 150 de la Constitución Política, en tanto se modifica la competencia disciplinaria consagrada en la Ley 734 de 2002, lo que constituye una manifiesta usurpación de la competencia asignada en esa materia al legislador, puesto que en el numeral 2° del artículo 18 se excluyó del control disciplinario de la Superintendencia de Notariado y Registro, a los Superintendentes Delegados y S. General, cuando lo cierto es que esa entidad tiene creada la Oficina de Control Disciplinario Interno, y por su estructura organizacional permite la garantía del derecho a la doble instancia.
Por consiguiente, es a la Superintendencia de Notariado y Registro y no a la Procuraduría General de la Nación, a la que le corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los servidores y ex servidores por las faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones.
III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
El traslado de la solicitud de medida cautelar se surtió al Ministerio de Hacienda y Crédito, al Ministerio de Justicia y del Derecho y al Departamento Administrativo de la Función Pública, según lo consagrado en el artículo 233 del CPACA, los cuales se opusieron a la prosperidad de la medida, por las siguientes razones:
III.1- MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO
El Presidente de la República no modificó la Constitución Política con la expedición del Decreto acusado, sino que, por el contrario, ejerció la facultad ordinaria prevista en el numeral 16 del artículo 189 de la Carta.
Así mismo, de acuerdo con lo normado en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, el Presidente de la República puede modificar la estructura interna de cada una de las entidades señaladas en ese postulado.
En ese orden, la potestad de definir la nueva estructura orgánica de la Superintendencia de Notariado y Registro, se ajustó a lo consagrado sobre el particular en la Constitución Política y en la ley.
III.2- DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
La Procuraduría General de la Nación tiene la función disciplinaria respecto de todo servidor público, con independencia del organismo o rama a la que pertenezca, por lo tanto le compete, en todo tiempo, ejercer en forma preferente el poder disciplinario sobre cualquier empleado o servidor público, dentro de los que se incluye a los altos funcionarios de la Superintendencia de Notariado y Registro.
De acuerdo con lo estatuido en el Decreto ley 262 de 2000, una de las funciones disciplinarias de las Procuradurías Delegadas recae sobre los servidores públicos que tengan rango equivalente o superior al de S. General de las entidades que formen parte de las Ramas Ejecutiva del orden nacional, L. o Judicial.
En suma, lo establecido en el numeral 2° del artículo 18 del Decreto 2723 de 2014, tiene sustento legal en la consagración contenida en la Ley 734 de 2002 y en el Decreto Ley 262 de 2000, bajo el entendido de que los Superintendentes Delegados y el S. General son los llamados a suplir las faltas temporales del Superintendente de Notariado y Registro, dado que se encuentran en un nivel jerárquico superior al que ostenta la Oficina de Control Disciplinario Interno, circunstancia que permite ejercer el control prevalente a la Procuraduría General de la Nación.
III.3- MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO
Respecto del control disciplinario de la Procuraduría General de la Nación para conocer de los procesos disciplinarios contra los Superintendentes Delegados y el S. General de la Superintendencia de Notariado y Registro, se ha señalado en reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado que la exclusión de la competencia contenida en el artículo 18, numeral 2° del Decreto 2723 de 2014 encuentra fundamento en lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, que le asigna la competencia a la Procuraduría, a través de los Procuradores Delegados, para conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios de los funcionarios que tengan rango equivalente o superior al de S. General de las Ramas Ejecutiva, Legislativa y Judicial.
Lo anterior, además, tiene sustento en el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, que consagra la hipótesis consistente en que, si no es posible garantizar la segunda instancia en los procesos disciplinarios dentro de la misma entidad a través de la oficina de control interno, deberá conocer del asunto la Procuraduría General de la Nación.
IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.
De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto).
Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, C. ponente: doctora S.L.I.V., señaló:
« […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]» (Negrillas fuera del texto).
También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor J.O.S.G., sostuvo:
«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del J. no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una...
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