Sentencia nº 13001-23-31-000-2009-00638-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 9 de Noviembre de 2017
| Fecha | 09 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 13001-23-31-000-2009-00638-01(2844-14)
Actor: C.B.S.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Insubsistencia de empleado de libre nombramiento y remoción
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia de 13 de septiembre de 2013 , proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de descongestión) , que neg ó las pretensiones de la demanda del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 La acción (ff. 2 a 19 y 37 a 55). La señora C..B.S., por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Nación - Procuraduría General de la Nación para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se gún escrito d e reforma a la demanda pide se declare la nulidad del Decreto 10 25 de 1 de junio de 2009 , por medio de l cual « se declaró insubsistente [su] nombramiento [...] [en el] cargo de Procuradora 3 Judicial II Agraria d e Cartagena [...]».
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada (i) «[...] el reintegro [...] al cargo que venía desempeñando, u otro empleo de superior o igual categoría, de funciones y requisitos afines [...] con retroactividad al 10 de junio de 2009, fecha de la comunicación de insubsistencia [...] » ; y (ii) «[...] reconocer y pagar a la actora [...] todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de per cibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de insubsistencia, hasta cuando sea reincorporado [sic] al servicio [...] » .
1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[...] Mediante Decreto No. 047 de 17 de enero de 2002, el [...] Procurador General de la Nación [la] nombró [...] como PROCURADORA 3 JUDICIAL II AGRARIA DE CARTAGENA, Código 3PJ, Grado EC […]».
Refiere que el «[…] Procurador General de la Nación [profirió el] Decreto 1025 No. de 1º. de junio de 2009 de Declaratoria de Insubsistencia del nombramiento […]».
Que «[...] desconoce la razón en que se fundamentó su desvinculación [...] transcurridos siete (7) años, cuatro (4) meses de ejercicio en [el] cargo, […] ya que, si bien no se requería indicar la motivación del acto, su retiro del servicio no obedeció al mejoramiento del servicio ni a la falta de confianza en ella por parte del Nominador […]», por lo que «[…] entonces aquélla debió obedecer a razones estrictamente políticas, lo cual es ajeno al buen servicio».
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 1, 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; 2, 28, 34, 35, 36 y 69 (numeral 1 y 3) del CCA.
Expresa que «[…] el Nominador en su política equivocada de manejo de personal desconoció arbitrariamente las calidades personales, talentos e idoneidad [...], sin acatar los fines sociales del Estado, para prescindir de sus servicios, cuando [...] se ha sostenido que la facultad discrecional no es absoluta, sino que va encaminada al logro de buen servicio público [...]».
Arguye que « [...] en el caso del retiro del servicio de los empleados de li bre nombramiento y remoción, [...] si bien [el acto] no debe [...] estar motivado, [...] la causa única y justa de su retiro [...] e s el mejoramiento del servicio [...] ».
1.5 Contestación de la demanda (ff. 73 a 87). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos y otros no.
Aduce que «[...] El cargo de Procurador Judicial II se trata de un cargo cuya provisión es discrecional, [...] lo cual implica que no es preciso proveerlo, mediante ningún tipo de concurso de méritos y si se trata de la persona que entra en reemplazo, el nominador apenas está en la obligación de exigir que el nuevo nominado cumpla con los requisitos mínimos para el ejercicio del empleo».
Que «[...] La situación curricular (académica y profesional), [...] no cambia la naturaleza del cargo, ni le asegura un fuero especial, que le impida al nominador disponer la provisión del mismo, de conformidad con su naturaleza y facultades descritas [...]».
Agrega que «[...] la insubsistencia de la demandante se produjo en el ejercicio de facultades constitucionales y legales que le asisten al [...] Procurador General de la Nación, sin que el [sic] accionante tuviere ningún derecho a permanecer en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción dada la naturaleza y alcance de este tipo de empleos de máxima confianza del nominador [...]».
1.6 Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Bolívar (sala de descongestión), en sentencia de 13 de septiembre de 2013 (ff. 206 a 222), negó las súplicas de la demanda, sin condena en costas, al considerar que «[...] mediante la sentencia C-101 de 2013 […], [se] declaró la inexequibilad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2), del artículo 182, del Decreto Ley 262 de 2000 [...]», por lo que «resulta claro que a partir de la declaratoria de inexequibilidad […] el cargo […] no puede ser catalogado más como cargo de libre nombramiento y remoción, sino que corresponde a un cargo de carrera administrativa».
Dice que «sabido es que las sentencias de inexequibilidad de una norma, por regla general tienen efectos “erga omnes” […] y además hacia el futuro […]. En consecuencia las situaciones jurídicas cumplidas durante su vigencia conservan plena validez»; por tanto, «para el caso bajo examen debe seguirse manejando el criterio establecido [para] los funcionarios que ocupan empleos de libre nombramiento y remoción […]».
Explica que «[...] si bien […] la actora satisfacía los requisitos para el cargo […], también lo es, […] que el nominador en ejercicio de su potestad discrecional pueda retirar del servicio a funcionarios de libre nombramiento y remoción para reacomodar a su equipo de trabajo […]».
Que «[...] aunque [...] la declaratoria de insubsistencia se debió a razones estrictamente políticas [...] esto por sí solo, no constituye un indicio del desvió [sic] de poder [...] pues para el desempeño del cargo, se nombró a una persona que reúne las calidades mínimas exigidas para el mismo».
1.7 Recurso de apelación (ff. 225 a 235). Inconforme con la decisión de primera instancia, la demandante interpone recurso de apelación, en el que alega que «[...] no se hizo una crítica de los argumentos aducidos [...] para demandar [...], puesto que no se hizo una valoración, [...] de la excelsa hoja de vida [...], su experiencia laboral [...], el ejercicio docente en tema ambiental [...], ni mucho menos, [...], el largo período de tiempo [sic] [...] frente [a] la PROCURADURÍA AGRARIA Y AMBIENTAL DE BOLÍVAR [...] ni [...] la forma irregular con que fue sustituida, puesto que, mientras esta tenía dedicación total al servicio del cargo, quien lo [sic] sustituye por encargo atendía otro despacho, situación que permaneció vigente por 2 meses y 22 días, lapso durante el cual el servicio necesariamente se traumatizó [...]».
Indica que «[...] el fallo se apoya en una sentencia de inexequibilidad de la CORTE CONSTITUCIONAL con la cual quedó definido que el cargo que desempeñaba la demandante debe ser de carrera, empero [...] ese sustento no debió tener cabida [...], puesto que en el libelo nunca se tocó ese tema, ni [...] lo trajo a colación [...] la parte demandada, [...] por el contrario siempre se entendió que el cargo era [...] de libre nombramiento y remoción [...]».
Que «[...] No se consideró, [...] las declaraciones del señor PROCURADOR en entrevista que diera al periódico el TIEMPO (citada en el libelo de demanda LITERALMENTE) [...]».
II. TRÁMITE PROCESAL
El recurso interpuesto fue concedido mediante proveído de 3 de noviembre de 2013 (f. 239) y admitido por esta Corporación a través de auto de 15 de agosto de 2014 (f. 244); en el que se dispuso la notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA.
2.1 Alegatos de conclusión . Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Públ ico, por medio de auto de 18 de diciembre de 2014 (f. 246 ), para que aquellas alegaran de conclusión y est e conceptuara, oportunidad aprovech ada solo por la entidad a ccionada .
2.1.1 Entidad demandada (ff. 345 a 355). El abogado de la accionada insiste en los argumentos planteados en su memorial de contestación de demanda y agrega que «[...] es la demandante [...], la que debe probar que la declaratoria de insubsistencia no obedeció a razones del buen servicio, aspecto que no ocurre en el presente caso [...]».
Expresa que «[...] frente a la presunta desmejora del servicio por haber nombrado en propiedad en el cargo de Procurador 3 Judicial II para Asuntos Ambientales y agraria de Cartagena, transcurridos 2 meses y 22 días después de la declaratoria de insubsistencia [...], se advierte que este aspecto no afecta en nada la legalidad del acto acusado si se tiene en cuenta que [...] para no perturbar el servicio y el cumplimiento de las funciones constitucionales y legales asignadas al Ministerio Publico [sic] se dispuso nombrar en encargo [...] al [...] Procurador Judicial II...
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