Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-02406-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 3 de Noviembre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699142597

Sentencia nº 11001-03-15-000-2017-02406-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 3 de Noviembre de 2017

Fecha03 Noviembre 2017
EmisorSECCIÓN QUINTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

C. o p onente: C.E.M. RUBIO

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-02406-00(AC)

Actor: UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA

Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por la Universidad de Cundinamarca, a través de su apoderada judicial, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional

Mediante escrito radicado el 15 de septiembre de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación, la Universidad de Cundinamarca, por conducto de su apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con el fin de que se proteja su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado con ocasión de la providencia proferida por la citada autoridad judicial el 2 de marzo de 2017, que confirmó la decisión de la sección homóloga del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, emitida el 19 de octubre de 2012, dentro de la acción de simple nulidad con radicado 25000-23-27-000-2009-00102-01, promovida por el doctor J.R.P.R. en contra del departamento de Cundinamarca.

En concreto, pidió lo siguiente:

«1)…se ampare el [d]erecho fundamental al [d]ebido [p]roceso transgredido por los falladores de primera y segunda instancia en el trámite del expediente No. 25000232700020090010201, al incurrir en defecto sustantivo al nulitar un acto administrativo (Ordenanza 35 de 1984, artículos 1, 2 y 3): i. [b]asándose en normas y jurisprudencia que no eran aplicables al caso, desconociendo la [l]ínea jurisprudencial expuesta y fijada por las sentencias de constitucionalidad C-402 de 2010, C-528 de 2013, C-624 de 2013, C-260 de 2015, al aplicar los principios normativos de los Tributos a la Ordenanza 035 de 1984 y no las reglas normativas de las rentas exógenas, como en efecto lo son los ingresos por licores; ii. [p]or incurrir en vía de hecho por falta de aplicación de los artículos 14 de la Ordenanza No. 045 de 1969, artículo 85 de la Ley 30 de 1992 y el artículo 336 de la Constitución política y, iii. [p]or incurrir en vía de hecho al aplicar una norma jurídica derogada.

2) Se deje (sic) sin efecto (sic) las sentencias de primera y segunda instancia proferidas por el Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de octubre de 2012 y por [el] Consejo de Estado el 2 de marzo de 2017, dentro del trámite del expediente No. 25000232700020090010201, y en su lugar se ordene al fallador de instancia declarar que la ordenanza No. 035 de 1984 está conforme al ordenamiento jurídico.»

La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes

2. Hechos

Sostuvo que el señor J.R.P.R. presentó una demanda para que se declarara la nulidad de los artículos 1°, 2° y 3° de la Ordenanza 035 del 17 de diciembre de 1984, expedida por la Asamblea del Departamento de Cundinamarca «por la cual se destina una participación al Instituto Universitario de Cundinamarca ITUC».

Indicó que el referido artículo 1° ordenaba destinar una participación de 2 pesos por cada botella de licor vendida por la Empresa de Licores de Cundinamarca al Instituto Universitario de Cundinamarca (ITUC), para financiar proyectos de inversión e investigación.

Adujo que, en su condición de tercero interviniente dentro del citado proceso, presentó escrito el 29 de octubre de 2009, a través del cual se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que dicha ordenanza no violaba las normas en las que debía fundarse y, por ende, no era contraria a la Constitución ni a la Ley, y en tal sentido «…no crea una obligación tributaria...por el contrario lo que destinó fue una participación…».

Agregó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 19 de octubre de 2012 declaró la nulidad de las normas demandadas, bajo las siguientes consideraciones:

« El artículo 1° de la ordenanza acusad a establece una participación de dos pesos ($ 2.00) por cada botella de licor vendida por la Empresa de Licores de Cundinamarca. Sin embargo, en el texto de dicha ordenanza ni en parte alguna del expediente obra noticia, y mucho menos prueba documental, sobre el acto jurídico que previamente hubiere creado el ingreso fiscal del cual se habría de desprender tal participación, es decir, en autos no milita el título creador del ingreso fiscal departamental que al ser posteriormente aforado permitiera fijar la mencionada participación. Por consiguiente, la Sala concluye que bajo el ropaje de la participación se oculta la presencia de un tributo departamenta l, respecto del cual no existe ley previa que lo cree o autorice su creación.

Para la época en que se expidió la ordenanza demandada no existía ley previa que hubiere creado o autorizado la creación del prenotado impuesto, de suerte que a partir de su promulgación esa ordenanza resultaba violatoria del artículo 191 de la Carta de 1886. Con el agravante de que sólo existía una ley que expresamente prohibía la creación del tributo cuestionado, a saber: la Ley 14 de 1983, que al tenor de su artículo 67 disponía…

Esa norma fue posteriormente incorporada en el artículo 127 del Decreto Ley 1222 de 1986…

Con ocasión de la nueva configuración territorial que adoptó la Carta Política de 1991, [a] través del artículo 214 de la Ley 223 de 1995 se actualizó la susodicha normativa prohibicionista en los siguientes términos…

Como bien se aprecia, la ordenanza cuestionada vulnera flagrantemente el artículo 300-4 de la Constitución, los artículos 71 y 127 del Decreto Ley 1222 de 1986 y el artículo 214 de la Ley 223 de 1995.

…»

Adujo que presentó un recurso de apelación en contra de la decisión anterior, al considerar que las disposiciones demandadas de la mencionada ordenanza no crearon un tributo, pues estas solo establecieron la entrega de recursos propios del departamento al mencionado ente universitario, de conformidad con los artículos 190 y 191 de la Constitución de 1886 y el Estatuto Orgánico de Presupuesto vigente para la época, Decreto 294 de 1973.

Manifestó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de providencia del 2 de marzo de 2017, confirmó la sentencia apelada. En concreto dicha autoridad judicial sostuvo:

«…

2.2.1.- Para el efecto, se tiene que la Ordenanza 035 de 1984 ordenó el pago de $2.00 pesos por cada botella de licor vendida por la Empresa de Licores de Cundinamarca, al entonces Instituto Universitario de Cundinamarca-ITUC, hoy Universidad de Cundinamarca. Dicho valor aumentaría en la proporción que subiera el precio de la respectiva botella de licor.

Aunque la norma se refiere a la obligación, con el término ` participación ' , para la Sala es claro que esta no corresponde a la participación porcentual que pueden recibir los departamentos en virtud del monopolio sobre licores destilados, pues esta supone la celebración previa de un convenio entre el ente territorial y las firmas productoras o importadoras, en el marco de las normas de contratación vigentes, cuyo objeto es permitir a esos agentes usufructuar la industria licorera, a cambio de una contraprestación a favor del Departamento, correspondiente a un porcentaje en el precio de la venta .

Por el contrario, en este caso la obligación de transferir parte de los recursos producto de la explotación del monopolio de licores, surge directamente de la ordenanza 035 de 1984; luego, se trata de una imposición unilateral, ajena al concepto de participación porcentual, como convención o negocio jurídico.

2.2.2.- Tampoco puede considerarse que se trate simplemente de la distribución de recursos propios del departamento, pues las empresas industriales y comerciales solo están obligadas a transferir lo correspondiente a excedentes financieros o utilidades, dependiendo de si se trata de empresas no societarias o societarias, respectivamente.

»

Asimismo, consideró:

« De manera que los recursos de las empresas industriales y comerciales departamentales pertenecen a estas y, en esa medida, la única transferencia que, en principio, están obligadas a hacer al departamento, es la que corresponde a los excedentes financieros o utilidades, según sea el caso.

2.2.3.-En efecto, para la época en que fue proferida la Ordenanza 035 de 1984, el Decreto 2407 de 1981, “por el cual se expiden normas sobre elaboración, presentación y ejecución de los presupuestos departamentales”, establecía en punto a la transferencia de recursos por parte de las empresas industriales y comerciales de los departamentos

Y así había sido fijado expresamente por el Departamento de Cundinamarca en la Ordenanza 40 de 1958 “por la cual se crea la Empresa de Licores de Cundinamarca”, que señaló en el artículo 10…

2.2.4.- Los conceptos de utilidad y excedente financiero , valga aclarar, son diametralmente distintos a la “participación” de $2.00 pesos por cada botella de licor vendida…

En otras palabras, el excedente financiero y la utilidad se concretan en la ganancia reportada por la empresa al finalizar un periodo, y en ese orden de ideas, no incluye valores correspondientes a costos, gastos, reservas, etc.

2.2.5.- Así las cosas, la orden de pagar $2.00 pesos por cada botella de licor vendida por la Empresa de Licores de Cundinamarca difiere de la ordenación presupuestal que le compete a los departamentos»

Y agregó:

«…

2.2.6.- Ahora bien, para la Sala, la “participación” discutida no corresponde tampoco al impuesto al consumo, propiamente dicho, pues este, tal como fue definido por las normas vigentes para...

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