Sentencia nº 25000-23-25-000-2010-00657-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 26 de Octubre de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000 - 23 - 25 - 000 - 2010 - 00657 - 01(3718-14)

Actor: É.J.M.G.

Demandado: DISTRITO CAPITAL- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Reconocimiento de emolumentos

Procede la S ala a decidir los recurso s de apelaci ón in t erpuesto s por las partes contra la sentencia de 10 de octubre de 2013 , proferida por el Tribuna l A. nistrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 Acción(ff. 87 a 186). El señor Édgar J.M.G., por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB) para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

Pretensiones. Se pueden sintetizar así:

Primera . Que se declare la nulidad del oficio 20093330428171 de 18 de noviembre de 2009 , del director (e.) de gestión humana de la secretaría de gobierno distrital de Bogotá, que negó el reconocimiento y pago de emolumentos reclamados entre el 3 de noviembre y el 31 de diciembre de 2006 , a sí como de la Resolución 88 de 21 de enero de 2010, dictada por el titular de la misma dependencia , por l a cual , vía reposición, confirmó la anterior decisión y se decl aró a got ada l a v ía gubern a tiv a .

Igualmente, los apartes pertinentes de los oficios de 3 de diciembre de 2009, radicado 2009 EE 9536, suscrito por la suddirectora de gestión corporativa de la UAECOBB, y sus respectivos anexos, que no accedió a las peticiones laborales causadas a partir del 1.º de enero de 2007; y de 8 de febrero de 2010, OAJ-2010-322, emitido por el director de la misma entidad, en el que se resuelve de manera desfavorable el recurso de reposición y se declara agotada la vía gubernativa.

Segunda . Que a título de restablecimiento , se ordene a la demandada realizar Ia liquidación y cancelación de 50 horas extras diurnas mensuales laboradas en exceso por el actor entre el 3 noviembre y el 31 de diciembre de 200 6 , y a partir del 1.º de enero de 2007, de conformidad con el Decreto Ley 1042 de 1978 , debidamente indexado , desde el momento de su causación hasta proferir sentencia .

Tercera . Que , de igual manera, se condene a la accionada a reconocer 15 días de salario básico por cada mes laborado por el accionante en el per í odo antes referido, y de manera proporcional , por los días que excedan de los meses de trabajo completos, toda vez que laboró 360 horas mensuales (15 turnos mensuales de 24 horas de trabajo) , de las cuales s o lo 190 son parte de la jornada máxima legal vigente para empleados públicos territoriales, según el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978; y al restar las 50 horas extras mensuales permitidas quedan pendientes por reconocer 120 horas extras, por tanto conforme a l a l etra e) del artículo 36 ibidem se le debe reconocer 1 día compensatorio por cada 8 horas extras laboradas , lo que da como resultado 15 días por reconocer, indexados.

Cuarta . Que se ordene a B ogotá , D. C. - U nidad A dministrativa E special C uerpo O ficial de Bomberos de la ciudad liquidar y pagar 1 día compensatorio por cada domingo y festivo laborado por el actor en el aludido interregno hasta cuando sea proferido el fallo, conforme al inciso primero del artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978; máxime cuando en el caso de los días sábados a domingos (turno del sábado de 8:00 horas a las 8:00 horas del domingo) labora 8 horas festivas; en los turnos del día domingo ( con entrada el domingo o festivo a las 8:00 hasta las 8:00 horas del día lunes ordinario) trabaja 16 horas festivas; y en el caso de los turnos que inician el domingo con festivo siguiente (ingresa el domingo a las 8:00 del domingo y sale a las 8:00 horas del festivo siguiente) se desempeña 24 horas festivas. Por ende , debe reconocérsele 24, 48 o 72 horas de descanso compensatorio dependiendo si labo ró 8, 16 o 24 horas festivas en el correspondiente turno cumplido.

Quinta . Que s e disponga a la demandada reliquidar y pagar de manera indexada al actor, la diferencia entre la forma como ha pagado y como ha debido cancelar los recargos nocturnos del 35%, los diurnos festivos del 200% y los nocturnos festivos del 235% en el lapso atrás mencionado y la fecha que sea proferid a l a providencia que ponga fin al proceso, toda vez que tomó como base de liquidación una jornada mensual de 240 horas, cuando lo correcto ha debido ser de 190 horas.

Sexta . Que se ordene a la accionada reliquidar y pagar al actor, de manera indexada, l a diferencia que se genera a su favor en las primas de servicio, vacaciones, navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales, al liquidar en correcta forma , como se solicitó en precedencia , las horas extras, recargos nocturnos, nocturnos festivos y diurnos festivos, así como los días compensatorios , en el mismo período .

Séptima . Que se disponga a la demandada reliquidar y pagar de forma indexada al actor, la diferencia que se genera a su favor en su cesantía, al liquidar en correcta forma , como se pidió líneas atrás las horas extras, recargos nocturnos, nocturnos festivos y diurnos festivos; así como los días compensatorios, diferencia que deberá consignarse al fondo respectivo o girarse a aquel, en la fase indicada en precedencia .

Octava . Condenar, igualmente, a la accionada al cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del CCA, así como de los artículos 177 y 178 ibidem .

1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que ingresó al Distrito Capital el 1 5 de mayo de 2000 ; entre el 3 de noviembre y 31 de diciembre de 2006 laboró en el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá , y desde el 1.º de enero de 2007 en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá , en la que ocupa el cargo de bombero , empleo que con el código 47 5 grado 15 ejerce al momento de expedirse la respectiva certificación.

Dice que , según oficio de la accionada, la actividad la cumple mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es público esencial, de conformidad con la Ley 322 de 1996.

Que en respuesta a la s reclamaci ones formulada s sobre los emolumentos mencionados en las pretensiones, mediante los actos acusados se los negaron.

1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita co mo normas violadas por los acto s administrativo s acusado s el preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; 17, 33 y 4 5 del Decreto 1045 de 1978 ; 1, 2 y 3 del Decreto 85 de 1986, y 161, 165 y 166 del Código Sustantivo del Trabajo, junto con los «Convenios Internacionales que guardan relación con el tema» .

El concepto de la violación , en el marco descrito, se apuntala , entre otros aspectos, en la sentencia C-1063 de 2000, y señalar que la jornada de t rabajo en la UAECOB B , de 48 horas semanales , desconoce , de manera arbitraria , que la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, que es la regul ada por el ente empleador , correspondiente a 44 horas semanales , motivo por el cual la entidad adeuda el trabajo suplementario con todos los efectos que allí se indican .

1.2 Contestación de la demanda (ff. 2 13 a 232 ). La entidad accionada , por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones y expresa que ha pagado en legal forma los salarios y prestaciones del actor, por cuanto, a diferencia de lo que este sostiene la normativa aplicable en el D istrito C apital, en cuanto a los empleados del cuerpo de bomberos , s on los Decreto s 388 de 1951 y 991 de 1974, y no el Decreto 1042 de 1978.

II. L A SENTENCIA DE PR IMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca ( sección segunda, subsección A ) , en sentencia de 10 de octubre de 2013, accedió, de manera parcial, a las súplicas de la demanda , al declarar la nulidad del oficio 20093330428171 de 18 de noviembre de 2009 y de la Resolución 88 de 24 de noviembre de 2009, del director de gestión humana de la secretaría de gobierno distrital, porque encontró que , efectivamente , el demandante superó la jornada laboral ordinaria, razón por la cual tiene derecho a que le sea pagado el trabajo suplementario , en la medida en que haya excedido las 220 horas mensuales de la jornada ordinaria, no 240 como lo hace la administración, las cuales deberán ser liquidadas y pagadas como horas extras, a partir del 1.º de enero de 2007 (ff. 393 a 411).

De igual forma, dispuso condenar a la accionada a reliquidar y pagar al actor las prestaciones sociales que «le vienen siendo reconocidas », y la reliquidación de las cesantías causadas desde dicho extremo temporal, junto con sus intereses.

Lo anterior al considerar la...