Sentencia nº 05001-23-31-000-2006-03352-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 19 de Octubre de 2017
| Fecha | 19 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente : JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D. C, diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 05001 - 23 - 31 - 000-2006-03352-01 (19221)
Actor: TINTAS S.A.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de treinta (30) de agosto de dos mil once (2011), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:
PRIMERO: DECLÁRASE la Nulidad de la Resolución 609005 del 8 de abril de 2005 por medio de la cual la DIAN se declaró inhibida para resolver sobre una devolución de saldos, y de la Resolución No. 10 del 28 de abril de 2006, por medio de la cual se confirmó la anterior, a fin de que efectivamente resuelva sobre la petición presentada por TINTAS SA , de conformidad con lo enunciado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda.
TERCERO: No hay lugar a condena en costas.
ANTECEDENTES
Hechos
De lo manifestado por las partes y lo probado en el expediente, se destacan los siguientes hechos:
El 14 de abril de 2004, la sociedad SINCLAIR S.A. presentó la declaración de renta del año 2003, en la que se determinó un saldo a favor de $1.094.461.000.
Con fundamento en la anterior declaración, el 24 de febrero de 2005, la sociedad TINTAS S.A., absorbente de la sociedad SINCLAIR S.A., le solicitó a la DIAN la devolución de ese saldo a favor.
Mediante la Resolución nro. 609005 de 8 de abril de 2005, la División de Devoluciones de la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín se inhibió de resolver la solicitud de devolución, porque la declaración de renta presentada por la sociedad SINCLAIR S.A. no tiene efecto legal, en la medida en que se presentó por un no obligado.
Decisión que se confirmó con la Resolución nro. 0010 de 28 de abril de 2006, por la que se resolvió el recurso de reconsideración.
Pretensiones
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó lo siguiente:
Que se declare la ilegalidad de las resoluciones 60905 (sic) del 8 de abril de 2005 y la 10 del 28 de abril de 2006, y en consecuencia se ordene a la DIAN devolver a TINTAS S.A. la suma de $1.094.461.000.
Que la devolución se ordene con los correspondientes intereses corrientes desde el 8 de abril de 2005 hasta la fecha de la providencia que confirma el saldo a favor tal y como lo consagra el artículo 863 del E.T.
Normas violadas y concepto de la violación
Para la parte demandante, la actuación de la UAE - DIAN está viciada de nulidad por vulnerar los artículos 1542 del Código Civil [CC], 592 a 594-1 del Estatuto Tributario [ET] y 2, 3, 4, 8 y 9 de la Ley 222 de 1995.
El concepto de la violación se sintetiza así:
La Asamblea General de Accionistas de la sociedad SINCLAIR S.A., mediante el Acta nro. 97 de 28 de febrero de 2003, aprobó el proyecto de escisión por creación de SINCLAIR COMERCIAL S.A. (para el manejo comercial) y la posterior fusión con TINTAS S.A. (para la fabricación).
Por su parte, la Asamblea Ordinaria de Accionistas de TINTAS S.A., aprobó la fusión por absorción con SINCLAIR S.A. (absorbida), como consta en el Acta nro. 55 de 28 de febrero de 2003.
Es decir, para que se surtiera la reorganización empresarial, se requería de ambos procesos, siendo claro que, primero se debía surtir la escisión y, de manera posterior, la fusión.
Así consta en la resolución expedida por la Superintendencia de Sociedades, por la que se autorizó la reforma estatutaria consistente en la escisión y la fusión a las que se ha hecho referencia.
Los acuerdos de escisión y de fusión se formalizaron mediante la Escritura Pública nro. 3539 de 26 de diciembre de 2003, que se registró en las cámaras de comercio de Medellín y de Cali el 30 de diciembre de 2003 (fusión) y el 27 de enero de 2004 (escisión), respectivamente.
La tesis de la DIAN, según la cual, para el 31 de diciembre de 2003, la sociedad SINCLAIR S.A. ya no existía, surge de considerar que primero se surtió el proceso de fusión que el de escisión, lo que conduce a la absurda conclusión, que en un mismo acto no se pueda surtir la escisión - fusión.
Esa interpretación contradice lo previsto en el artículo 8 de la Ley 222 de 1995, en el que de manera tácita se refiere a la escisión - fusión.
Si se acepta el argumento de la DIAN, según el cual, en los procesos de escisión - fusión, se surte primero la fusión, con ocasión del otorgamiento de la escritura pública, se arriba a la absurda conclusión que este proceso no se puede llevar a cabo, porque la fusión requiere necesariamente de la escisión, en la medida en que se transfiere un bloque del patrimonio que se separó de la sociedad escindida, para que sea absorbido por otra. Por lo tanto, no se podía unir un patrimonio (fusión), sin que antes fuera separado (escisión).
En esta medida, es necesario que la interpretación de los artículos 3 y 4 de la Ley 222 de 1995 consulte el efecto útil de la norma.
En este asunto, la fusión estaba supeditada o condicionada a que se perfeccionara la escisión, que necesariamente debía cumplirse de manera previa en aras de determinar las proporciones patrimoniales involucradas en la fusión. Razonar lo contrario, contradice lo previsto en el artículo 1542 del Código Civil.
Si la escisión se perfeccionó desde su inscripción en el registro mercantil, es decir, desde el 27 de enero de 2004, es claro que la misma suerte corrió la fusión; por lo tanto, los efectos fiscales del proceso de fusión - escisión se produjeron a partir del año 2004, con lo que, a 31 de diciembre de 2003, la personalidad jurídica de SINCLAIR S.A. se mantenía y, en consecuencia, estaba obligada a declarar, como en efecto lo hizo.
De esta manera, la sociedad absorbente tiene derecho a reclamar el saldo a favor declarado por la sociedad absorbida (art. 9 de la Ley 222/95).
En gracia de discusión, la devolución del saldo a favor solicitado por TINTAS S.A., independientemente de que este se haya declarado por la sociedad absorbente o por la absorbida, en nada perjudica al Estado, porque, en definitiva, es la misma sociedad la que tiene derecho al saldo a favor.
Por el contrario, la negativa de devolución conduce a un enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado, fundamentado en un simple formalismo.
Por último, independientemente de la discusión respecto de la existencia de la sociedad SINCLAIR S.A. para el 31 de diciembre de 2003, lo cierto es que ésta no puede ser catalogada por el hecho de la fusión como un no obligado a declarar, porque este supuesto no encaja en los previstos en los artículos 592 a 594-1 del ET.
Contestación de la demanda
La UAE - DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se resumen a continuación:
Conforme con lo previsto en los artículos 172, 177 y 178 del Código de Comercio (en adelante C. de Co.), 8 de la Ley 222 de 1995 y 17-1 del ET, en el caso concreto, a partir de la Escritura Pública nro. 3539 de 26 de diciembre de 2003, TINTAS S.A. (absorbente) adquirió los derechos y obligaciones de la sociedad SINCLAIR S.A. (absorbida); por lo tanto, a partir de esa fecha, la sociedad absorbente debía cumplir con las obligaciones tributarias de la sociedad absorbida.
Si bien es cierto, en los acuerdos de fusión y de escisión las partes acordaron que primero se surtiría la escisión de SINCLAIR S.A. para constituirse la sociedad SINCLAIR COMERCIAL S.A. y, posteriormente, se adelantaría la fusión, la realidad jurídica se surtió a la inversa, en acatamiento a lo previsto en los artículos 8 y 9 de la Ley 222 de 1995.
Refuerza lo anterior, lo expuesto en los conceptos de la DIAN nros. 006187 de 3 de febrero de 1998, 122479 de 20 de diciembre de 2000 y 48785 de 5 de agosto de 2002.
En este orden de ideas, la sociedad TINTAS S.A., que absorbió a la sociedad SINCLAIR S.A., era la obligada a presentar la declaración de renta por el año 2003; por lo tanto, la declaración presentada por la absorbida, por dicho impuesto y periodo, no tiene efectos legales a la luz de lo previsto en el artículo 594-2 del ET, por haber sido presentada por un no obligado.
Sentencia apelada
El Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, porque conforme con el artículo 158 del C. de Co., la fusión de la sociedad TINTAS S.A., solo le es oponible a los terceros, en este caso, a la DIAN, a partir del registro en la Cámara de Comercio, que se llevó a cabo el 27 de enero de 2004.
En este orden de ideas, como la sociedad SINCLAIR S.A. se encontraba vigente para el 31 de diciembre de 2003 y su situación no encajaba en alguno de los supuestos previstos en el artículo 592 del ET, tenía que presentar la declaración de renta por el año gravable 2003, a través del representante legal de TINTAS S.A., porque para el mes de mayo de 2004, fecha de presentación de la declaración, ya se habían surtido los efectos de la fusión.
Por lo anterior, no es acertado firmar, como lo hizo la DIAN, que la declaración de renta del año 2003 no produjo efectos, motivo por el cual, los actos administrativos demandados, por los que la Administración se inhibió para decidir de fondo sobre la solicitud de devolución del saldo a favor, están viciados de nulidad.
Como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados, a título de restablecimiento del derecho, le ordenó a la Administración que “resuelva sobre la petición presentada por TINTAS SA (sic)”.
Respecto de la procedencia de la devolución del saldo a favor, el Tribunal transcribió apartes de un pronunciamiento de esta Corporación y, con...
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