Sentencia nº 66001-23-33-000-2012-00161-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Octubre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699144185

Sentencia nº 66001-23-33-000-2012-00161-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Octubre de 2017

Fecha17 Octubre 2017
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION B

C onsejer o ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 66001 - 23 - 33 - 000 - 2012 - 00161 - 01(3605-14)

Actor: A.P.

Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN JORGE DE PEREIRA

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Trámite: Decreto 01 de 1984

Asunto: Trabajo suplementario

Decisión: Se confirma con modificaciones sentencia apelada.

Segunda instancia - a pelación de sentencia.

La Sala decide el recurso de apelación que la parte demandada presentó contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó al Hospital San Jorge de Pereira reconocer y pagar al actor las horas extras nocturnas ordinarias, horas extras nocturnas dominicales o festivas, horas extras diurnas dominicales y los días compensatorios por cada uno de los domingos y festivos laborados, mes tras mes desde el 9 de enero de 2004 hasta la fecha de la sentencia, atendiendo los parámetros establecidos en la providencia apelada y declaró la prescripción de los valores adeudados con anterioridad al 9 de enero de 2004.

ANTECEDENTES

Demanda.

El señor A.P., a través de apoderado y en ejercicio de medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira, con la finalidad que se declare la nulidad de la Resolución 0068 de enero 26 de 2007, mediante la cual, se negó el reconocimiento y pago de horas extras y trabajo suplementario en domingos y festivos, así como también, se declare la nulidad de la Resolución 289 de abril 9 de 2007, que confirmó la anterior decisión.

Como consecuencia de la nulidad pretendida, solicitó se condene al ente hospitalario a reconocer el valor correspondiente por los días compensatorios a que tiene derecho incluido la incidencia prestacional.

Las anteriores pretensiones fueron sustentadas en los siguientes:

HECHOS.

Sostuvo el actor que presta sus servicios personales, permanentes y remunerados como empleados de planta de la E.S.E. San Jorge de P..

Que desde su vinculación, ha laborado durante los días dominicales y festivos de forma permanente e ininterrumpida, toda vez que, las características del servicio básico y esencial que presta la E.S.E. así lo exige.

Alegó que el cargo que desarrolla está destinado a satisfacer un servicio básico de aquellos no susceptibles de interrupción por los graves perjuicios a la salud y a la vida de los usuarios, por lo que, surge de manera recíproca y correlativa en favor de los trabajadores, el derecho a una retribución por su trabajo en días dominicales y festivos laborados y además, a un descanso compensatorio.

Adujo que, habiendo prestado el servicio de manera permanente en días dominicales y festivos, la demandada debió reconocer a favor de los médicos de planta no solo la remuneración por el servicio realizado en tales días, sino el derecho al disfrute de un día de descanso compensatorio por cada dominical o festivo laborado o al menos, reconocerle el derecho de recibir doblada la remuneración correspondiente a un día ordinario trabajado.

Que frente a la reclamación elevada ante la accionada a fin de obtener el reconocimiento de la aludida prestación, la entidad se limitó en señalar que el solicitante no aportó ninguna prueba documental de la actividad extra realizada.

Manifestó que la petición fue concreta en tanto reclamó el pago de los días compensatorio, pero la respuesta dada por la entidad fue sobre horas extras y jornada adicional, afirmando que, hasta la fecha de presentación de la demanda, la entidad accionada no había pagado el descanso compensatorio adeudado.

NORMAS VIOLADA Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Como normas presuntamente quebrantadas con el acto acusado, se invocaron los artículos 1, 5, 6, 12, 13, 14, 16, 17, 22, 25, 29, 48, 49, 52, 58, 87 y 122 de la Constitución Política. Como normas legales transgredidas citó el Decreto 1042 de 1978 y la Ley 909 de 2004.

De la lectura al acápite del concepto de la violación, no se observa que la parte actora haya formulado cargos concretos de nulidad contra los actos demandados, sino que formuló inconformidades generales contra los mismos, los cuales se sintetizan a continuación:

Aseveró que dentro del salario o asignación mensual que percibe, no se encuentra acreditado el pago de los compensatorios.

Señaló que, como empleado público que es el personal médico asistencial de la Empresa Social del Estado, la norma aplicable en materia de jornada laboral es el Decreto 1042 de 1978 en razón a lo interpretado por la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 2000.

Arguye que de acuerdo con la jornada máxima que fijó la Ley 269 del 29 de febrero de 1996, la cual, dispone que en entidades prestadoras de servicio de salud podrá ser máxima la jornada de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, por lo que, considera que si los médicos de planta trabajan habitualmente domingos y festivos tiene derecho a: i) un día de descanso compensatorio que deberá ser un día hábil. ii) el día domingo o festivo se pagará doble y iii) el día de descanso compensatorio no se descontará para efecto del pago de salario mensual, pero no se tendrá en cuenta para efectos de completar la jornada laboral asignada, por lo que, si no se otorga el descanso, debe pagarse en dinero.

OPOSICIÓ N A LA DEMANDA

La entidad accionada se opuso a las pretensiones de la demanda y argumentó para ello que, la parte actora afirmó haber laborado habitualmente en domingos y festivos sin precisar los hitos cronológicos en que prestó ese servicio, por lo que, no cumple con la carga de la prueba que tiene bajo su responsabilidad, sin que sea posible disponer una condena basada solo en las normas que conceden el derecho sino que la misma debe estar sustentada en la prueba de los hechos que sustente el supuesto fáctico alegado.

Por último, propuso las excepciones de inexistencia de la circunstancia fáctica que genera la reclamación, prescripción, caducidad y buena fe, demostrándose que los actos acusados no están viciados de nulidad.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, en primer lugar, analizó al régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado a fin de establecer que, para el caso de los servidores públicos vinculados a dichos órganos resulta aplicable lo previsto en la Ley 10 de 1990.

Que en efecto, tuvo por demostrado que el actor fungió a partir del 9 de abril de 1997 en calidad de médico general código 3215, vinculado de manera legal y reglamentaria.

De otra parte, sostuvo que la jornada máxima legal no puede exceder de 44 horas semanales y por tanto, todo lo que exceda dicha jornada, será considerado como hora extra, ya sea diurna o nocturna, dominical o festiva; que por trabajar en horas nocturnas, dentro de la jornada legal, debe pagarse un recargo nocturno equivalente al 35% del valor de la hora ordinaria.

Descendiendo al caso concreto, concluyó el a quo que, de acuerdo a las pruebas documentales y testimoniales arrimadas al proceso, al señor A.P. le debían ser reconocidas tanto horas extras nocturnas, horas extras nocturnas dominicales, dominicales y festivos remunerados con el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado y, adicionalmente, con el disfrute de un día de descanso compensatorio.

La sentencia contiene una liquidación correspondiente al mes de junio de 2009, de la cual concluye que la entidad debió pagarle al actor lo siguiente:

CONCEPTO LABORAL

HORAS TRABAJADAS

VALOR A RECONOCER

Nocturno ordinario

48

$211.264,80

Nocturno dominical

8

$135.813,28

Festivo diurno

12

$150.903,72

Dominical diurno

16

$201.204,96

Hora extra nocturna ordinaria

18

$396.122,22

Hora extra nocturna dominical o festivo

5

$220.067,90

Hora extra diurna dominical o festivo

7

$220.067,89

Total valor

$1.535.444,77

Adicional a lo anterior, indicó que aunado a las sumas anteriores, debe pagarle 5 días (ya sea en tiempo o dinero) por los tres domingos y los 2 festivos laborados, esto es, el día compensatorio, que al ser pagados en dinero asciende a la suma de $503.012,65

Que en efecto, la demandada «le reconoció y pago al actor la suma de $942.520 por concepto de recargo nocturno ordinario, recargo nocturno dominical, festivo diurno y recargo dominical diurno, adeudándole la suma de $1.095.937, es decir, $592.924,66 correspondientes a las diferencias entre lo que debió pagar y lo realmente cancelado más los días compensatorios, esto es, $503.012,65.»

Con fundamento en lo anterior, estimó que al demandante le asiste el derecho a que el Hospital San Jorge de P. le pague desde el 9 de enero de 2004 hasta la fecha de la sentencia si aún se encontraba laborando en la entidad con el mismo sistema de turnos, liquidando mes a mes cada uno de los conceptos ( nocturno ordinario, nocturno dominical, nocturno festivo, festivo diurno, hora extra diurna dominical y los días compensatorio por cada uno de los domingos y festivos laborados, así como pagarle la diferencia entre lo ya cancelado y lo que realmente debía reconocérsele, aplicando el Decreto 1042 de 1978 respecto de la jornada laboral.

EL RECURSO DE APELACIÓ N .

La entidad accionada recurre el fallo condenatorio, para lo cual, formula los siguientes cargos:

Vulneración al principio del debido proceso, audiencia y defensa.

Al respecto, señaló que se vulneró el aludido principio en la medida que se condenó a la entidad al reconocimiento y pago de remuneraciones que no fueron solicitadas ni discutidas dentro del proceso.

En esa medida, sostuvo que la petición en vía administrativa y la pretensión procesal...

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