Sentencia nº 05001-23-31-000-2001-00919-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 12 de Octubre de 2017
| Fecha | 12 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente : RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
R. cación número : 05001-23-31-000-2001- 00919-01 ( 1844-13 )
Actor: L.A.R.M.
Demandado: M UNICIPIO D E LA PINTADA
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de enero de 2013, proferida por la Subsección Laboral de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda.
Antecedentes
La de manda
Pretensiones
El señor L.A.R.M., por intermedio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 103 del 29 de noviembre de 2000, expedido por el alcalde del municipio de La Pintada (Antioquia), por el cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad, del cargo de auxiliar de servicios generales, nivel operativo, código 605, grado 1.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro al mismo cargo que tenía al momento de ser declarado insubsistente, es decir, al de auxiliar de servicios generales - nivel operativo - código 601 - grado 1 o a otro de igual o superior categoría. De igual manera, pretende que se declare la no interrupción del vínculo laboral entre la fecha de la declaratoria de insubsistencia y la de reintegro efectivo y, en consecuencia, se le paguen a título de indemnización todos los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir durante dicho periodo, debidamente indexados conforme al IPC, y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.
Hechos
Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes:
Se vinculó al municipio de la Pintada el 16 de diciembre de 1997, en forma provisional, en el cargo de auxiliar de recaudo; desempeñó el cargo de auxiliar de servicios generales, código 605, nivel operativo, adscrito a la Secretaría de Gobierno del municipio, desde el 16 de mayo de 1999 hasta el 30 de noviembre de 2000, por periodos de cuatro meses.
Mediante los Decretos 20 y 21 de abril de 1999, el alcalde de la Pintada convocó a concurso público para la provisión de una serie de empleos, entre ellos el de auxiliar de servicios generales, en el cual participó y obtuvo un puntaje de 61.05.
Por medio de la Resolución 211 del 21 de septiembre de 1999, se fijó la lista de elegibles, en la cual se le incluyó como uno de los aspirantes favorecidos para ocupar el mencionado cargo. Sin embargo, con ocasión de los pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional en materia de carrera administrativa, se suspendió el proceso de selección que se surtía en el municipio.
Por Decreto 103 de 29 de noviembre de 2000, proferido por el alcalde del municipio, fue declarado insubsistente su nombramiento sin que a la fecha de la interposición de la demanda se hubiera provisto el cargo de auxiliar de servicios generales para el cual fue elegido por el concurso suspendido.
La declaratoria de insubsistencia obedeció a motivos políticos, toda vez que en el mes de agosto o septiembre del año 2000, el nuevo alcalde empezó a desvincular y a declarar insubsistentes a varios empleados del municipio de la Pintada, porque pertenecían a un directorio político diferente.
Normas violadas y concepto de la violación
Citó como normas violadas el preámbulo y los artículos 1, 25, 29, 39, 53 y 125 de la Constitución Política; la Ley 443 de 1998 y el Decreto 1572 del mismo año.
Al desarrollar el concepto de la violación, alegó que el acto acusado se expidió con desviación de poder, por cuanto su desvinculación no tuvo como fin el mejoramiento del servicio. De igual manera, se omitió motivar la decisión, olvidando que la motivación es expresión del principio de publicidad, que se traduce en la explicación dada por la administración, mediante fundamentación jurídica, que permite el control de su actuación por parte de la opinión pública.
Dijo que la discrecionalidad no supone la libertad de la administración para actuar prescindiendo de la necesidad de justificar la realidad de la actuación concreta. «Por lo tanto, en el acto administrativo debe integrarse lo que es discrecional de lo que es regla de derecho». Agregó que la motivación es un requisito de validez del acto.
Contestación de la demanda
La entidad accionada no presentó en término el escrito de contestación de la demanda (folio 49).
La sentencia apelada
Mediante sentencia de 23 de enero de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Subsección Laboral de Descongestión, denegó las súplicas de la demanda.
Luego de exponer el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso, y una vez examinadas las pruebas, concluyó que para la fecha en que se expidió el acto acusado, el demandante se desempeñaba en provisionalidad en un empleo de carrera, es decir, que no gozaba de los derechos que se derivan de esta y, por tanto, podía ser declarado insubsistente en cualquier momento sin necesidad de motivar la decisión, de acuerdo con la facultad discrecional que la ley le confiere al nominador, que se presume legal e inspirada en razones del servicio.
Indicó que del acervo probatorio no se podía inferir que los retiros tanto del accionante como de los testigos en el proceso obedecieron a razones estrictamente políticas, por lo cual no es posible hacer suposiciones en cuanto a la desviación del poder, pues lo anterior implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio.
Advirtió que los empleados que ocupan de manera provisional los cargos de carrera administrativa, no cuentan con un fuero de estabilidad similar al que le asiste a los empleados escalafonados, pues en estos casos deben aplicarse las reglas que en materia de función pública proceden para los empleados de libre nombramiento y remoción.
La apelación
Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación.
Reiteró que el acto que dispuso su desvinculación se expidió con desvío de poder, ya que no se pretendió mejorar el servicio, sino cumplir con el clientelismo electoral que obligaba al alcalde de la época a vincular personas afectas a su causa política y, por contera, cobrar venganza de quienes no lo apoyaron.
Insistió en la falta de motivación del acto que declaró la insubsistencia de su nombramiento, olvidando la entidad este elemento que hace parte de la materialización del principio de publicidad, puesto que la discrecionalidad no supone la libertad de la administración para actuar sin la necesidad de justificar la realidad de la actuación concreta.
En consecuencia, solicitó que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda.
Concepto del Ministerio Público
La Procuradora Segunda Delegada (e) ante el Consejo de Estado, manifestó que las pruebas traídas al proceso no alcanzan a desvirtuar la presunción de buen servicio que cobija a los actos administrativos que declaran la insubsistencia de nombramientos de los empleados vinculados en provisionalidad.
Explicó que el nombramiento provisional puede ser objeto de disposición en virtud de la facultad discrecional, por lo que el hecho de que no se haya motivado el acto de insubsistencia no significa que esté viciado, en tanto que se presume que dicha facultad fue utilizada en aras del buen servicio público.
Aclaró que no se encuentran probados los vicios endilgados por el demandante, para que se considere que el alcalde del Municipio de la Pintada excedió sus facultades en el uso de la facultad discrecional para declarar la insubsistencia del demandante.
Por lo anterior, solicita que se confirme la sentencia impugnada
Consideraciones
Problema Jurídico
Le corresponde a la Sala determinar si el acto que declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de auxiliar de servicios generales que ocupaba en el municipio de La Pintada, requería ser motivado y si fue expedido con desviación de poder.
Marco normativo y jurisprudencial
De los servidores públicos y su vinculación
El capítulo II del título V de la Constitución Política desarrolla lo atinente a la función pública y a la clasificación de los servidores públicos, así:
Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio (Subrayas fuera del texto).
El artículo 125 ibidem, regula la forma en la que deben ser vinculados los servidores públicos:
Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación...
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