Sentencia nº 44001-23-33-000-2013-00141-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 9 de Octubre de 2017
| Fecha | 09 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 44001-23-33-000-2013-00141-01(0527- 16 )
Actor: J.A.A.D.
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -POLICÍA NACIONAL
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2015 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor J.A.A.D. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, demandó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.
Pretensiones
Se declare la nulidad del oficio S-2013-032816/ADSAL-GRUNO-22 de 7 de febrero de 2013, suscrito por la jefe del área de administración salarial de la Policía Nacional, mediante el cual se le niega el reconocimiento y pago de primas, subsidios, bonificaciones, cesantías y demás prestaciones.
A título de restablecimiento, solicitó condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante sobre el sueldo básico devengado en servicio activo por un sub comisario desde el 15 de marzo de 1994 hasta el momento que se dicte sentencia, las siguientes prestaciones laborales: primas de actividad, de antigüedad, subsidio familiar en un 43% y bonificación por buena conducta; así como la prima ministerial ordenada en el Decreto 2863 de 2007.
Igualmente, se ordene la reliquidación y pago de las cesantías retroactivas con base en el salario básico de un subcomisario y los factores salariales del Decreto 1212 de 1990, y se condene a la entidad demandada a la modificación de la hoja de servicios del demandante en atención a las anteriores pretensiones.
Se condene al pago de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales, así como el pago actualizado de las sumas reconocidas, el cumplimiento de la sentencia y el pago de gastos, costas procesales y agencias en derecho.
Fundamentos Fácticos
El demandante se encontraba vinculado a la Policía Nacional como agente, posteriormente ascendió como suboficial (cabo segundo) y fue homologado al nivel ejecutivo en el grado de subintendente.
Durante la prestación del servicio en la Policía Nacional, el demandante contrajo matrimonio con la señora R.L.B.B., de cuya unión procrearon a su hija Á.J.A.B..
El 30 de enero de 2013 el demandante solicitó el reconocimiento de la liquidación y pago de las prestaciones sociales (primas de actividad, de antigüedad, ministerial del 1,92%, bonificación por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantías retroactivas, a las que dijo tener derecho por pertenecer al escalafón de agentes con anterioridad al ingreso al nivel ejecutivo de la Policía.
Mediante Oficio S-2013-032816/ADSAL-GRUNO-22 de 7 de febrero de 2013, suscrito por la jefe del área de administración salarial de la Policía Nacional, se denegó la petición.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención, además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Excepciones previas art. 180-6 del CPACA
A folios 257 (reverso) y 258 (anverso) del cuaderno 2, en el presente caso se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas:
«[…] La parte demandada no propuso excepciones.
El despacho de manera oficiosa considera que conforme a las pretensiones solicitadas, algunas pueden estar afectas de prescripción, salvo el auxilio de cesantías. En lo atinente a los demás, toda vez que la solicitud de las prestaciones fue solicitada el 30 de enero de 2013, se tiene difiere que las prestaciones anteriores al 30 de enero de 1999 estarían prescritas.
Por lo cual, la excepción de prescripción estaría probada en relación con las prestaciones sociales, específicamente, las solicitadas en relación con la prima de antigüedad y el subsidio familiar.
Respecto al anticipo de cesantías habría que verificar si existe norma que lo cobije.
Decisión. El despacho de manera oficiosa encuentra probada la excepción de prescripción en relación con la prima de antigüedad y el subsidio familiar y anticipo de cesantías. […]»
La decisión quedó notificada en estrados y las partes guardaron silencio.
Fijación del litigio art. 180-7
A folio 258 (anverso) del cuaderno 2, en la audiencia inicial se fijó el litigio con base en las pretensiones y el problema jurídico, así:
«[…] determinar si el señor J.A.A.D. tiene derecho o no a la liquidación, inclusión en nómina, el pago de salarios y prestaciones devengados en su grado de S.. […]»
La decisión quedó notificada en estrados y las partes guardaron silencio.
SENTENCIA APELADA
El a quo accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto demandado, ordenó a la entidad demandada a liquidar y pagar al demandante lo dejado de percibir por prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, distintivo por buena conducta y auxilio de cesantías retroactivas a partir del 30 de enero de 2009 y hasta la fecha de su retiro, por efecto de la prescripción cuatrienal y condenó en costas a la entidad demandada.
Luego de hacer un recuento legal y jurisprudencial, consideró que cuando el demandante optó por la homologación al nivel ejecutivo, estuvo amparado por la prohibición de ser discriminado o desmejorado en sus condiciones salariales y prestacionales.
Así las cosas, indicó que el demandante antes de homologarse al nivel ejecutivo ostentaba en calidad de suboficial en el grado de cabo segundo, con el régimen laboral consagrado en el Decreto 1212 de 1990, por lo que percibía todos los factores salariales contemplados en dicho decreto; así mismo, que el sueldo básico para el año 1994 fue de $149.900 y con la homologación su asignación se elevó a $280.000, en virtud del cambio a subintendente, no obstante dejó de causar la prima de actividad, de antigüedad, el distintivo por buena conducta y la partida de alimentación, factores que en conjunto representaban un ingreso significativo para el demandante, el cual no queda convalidado con la prima de nivel ejecutivo y la de retorno, frente a la prima de orden público se redujo del 25% al 15%, así mismo se modificó las condiciones de causación del subsidio familiar.
Aunado a lo anterior, las variaciones descritas inciden en las prestaciones causadas anualmente, cuya base de liquidación son los factores salariales percibidos mensualmente. Igualmente el cambio de régimen de cesantías representa a todas luces una disminución de las prebendas laborales que tenía el demandante.
Argumento que quedó demostrado que el demandante recibió un tratamiento diferente que representó desmejoramiento y discriminación en su condición de servidor público, en comparación con los demás oficiales y suboficiales que no fueron homologados al nivel ejecutivo.
Finalmente denegó los perjuicios morales por cuanto no fueron acreditados en el expediente.
RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandada interpuso recurso de apelación mediante el cual solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda; para el efecto, argumentó que el demandante al ingresar al régimen del nivel ejecutivo, lo hizo en el nuevo régimen de carrera contemplado en el Decreto 1091 de 1995, con salarios y prestaciones diferentes a las contempladas en el Decreto 1212 de 1990.
Indicó que el fallo de primera instancia desconoció el principio de inescindibilidad de la ley, toda vez que hizo un estudio de factor por factor y no de manera integral, por lo que realizó una combinación de los elementos más favorables del Decreto 1212 de 1990 y el Decreto 1091 de 1995, así las cosas, creó un tercer régimen, lo cual no es de competencia de los jueces sino del legislador.
Posteriormente, realizó un cuadro comparativo de los salarios y factores devengados por un cabo segundo y un subintendente del nivel ejecutivo en el año 1994, para indicar que al momento de homologarse del escalafón de suboficiales al nivel ejecutivo en el grado de subintendente tuvo un aumento económico de $223.254, por lo que al demandante le fue más favorable homologarse a este último grado del nivel ejecutivo.
El mismo cuadro lo hizo para el año 2014, para concluir que si bien es cierto que el demandante dejó de devengar unas primas, se le incluyeron otras primas, así mismo, el salario se aumentó, mejorando las condiciones salariales y prestacionales que tenía.
Señaló que el demandante debió demandar el acto administrativo que lo homologó al nivel ejecutivo (Resolución 002123 de 15 de marzo de 1994), ya que fue la que modificó las prestaciones sociales que se solicitan en la demanda, incluso debió haber solicitado a la entidad demandada que lo devolviera al grado que ostentaba y no esperar 19 años para hacer una reclamación, reviviendo los términos de caducidad, configurándose una inepta demanda y caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Parte demandante:solicitó que se tenga en cuenta la jurisprudencia que accede a las pretensiones de la demanda, en especial la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 17 de abril de 2013, magistrado ponente: G.E.G.A.,...
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