Sentencia nº 73001-23-33-000-2017-00335-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 5 de Octubre de 2017
| Fecha | 05 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero p onente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 73001-23-33-000-2017-00335-01 (AC)
Actor: J.A.B.A.
Demandado : M INISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE PERSONAL
Decide la Sala la impugnación formulada por la parte actora, contra la sentencia del 14 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.
1. La acción de tutela
El señor J.A.B.A. promueve acción de tutela contra la Dirección de Personal del Ejército Nacional, para que se protejan sus derechos fundamentales a la vida y a la familia.
Pretensiones
Fueron concretadas de la siguiente forma:
PRIMERO: que se me dé la baja por cuanto no soy apto para continuar con las funciones a desarrollar en la institución, lo anterior, fundado en la valoración médica ya dictaminada.
1.2. Hechos de la solicitud
La parte accionante narra como hechos relevantes los siguientes:
Se vinculó al Ejército Nacional y actualmente ostenta el grado de sargento segundo. En actos del servicio sufrió una lesión al caer de un camión, por lo que se le realizó junta médica número 89240 del 9 de septiembre de 2016, en la que se determinó el padecimiento de secuelas físicas irreparables que impiden el desempeño de sus funciones.
Al finalizar la valoración y el diagnóstico médico por parte del Ejército Nacional, debió dársele de baja debido al alto porcentaje de pérdida de capacidad laboral; sin embargo, le han manifestado que debe pedirla de forma voluntaria, es decir, obviando los motivos médicos.
Actualmente le han solicitado reincorporarse a sus actividades laborales a pesar de conocer sus impedimentos médicos y las condiciones en las que se encuentra, las cuales le impiden desarrollar normalmente sus funciones.
1.3. Fundamentos jurídicos del accionante
El accionante asegura que el actuar del Ejército Nacional afecta sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y a la familia, y que la presente acción de tutela se encuentra amparada en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991.
1.4 Trámite en primera instancia
La acción de tutela fue admitida por medio de auto del 5 de julio de 2017, en el que además se ordenó correr traslado a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, para que dentro del término de 2 días y en uso de su derecho de defensa rindieran el respectivo informe (folio 15).
1.5. Intervenciones
A pesar de haber sido debidamente notificada, la parte accionada no se pronunció sobre los hechos expuestos por el accionante en el presente trámite constitucional.
1.6. Sentencia impugnada
En sentencia del 14 de julio de 2017, el Tribunal Administrativo del Tolima rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor J.A.B.A., pues no acreditó el cumplimiento del trámite administrativo necesario.
El a quo aseguró que la aptitud del accionante y su estado de salud es una circunstancia que debe discutirse en sede administrativa y que dentro del plenario no se encuentra probado que el señor B.A. haya solicitado en debida forma la baja de la institución castrense.
Señala, además, que a pesar de que el accionante asegura que le han indicado que debe pedir la baja voluntaria y no por razones médicas, no indicó quien, cómo y cuándo se le brindó esa información, como tampoco está probado que haya aportado los documentos necesarios para lograr su propósito.
En ese sentido, se entiende que el tutelante no ha agotado el trámite administrativo necesario, es decir que no cumple con el requisito de subsidiariedad de acciones de tutela y, en consecuencia, el medio de amparo resulta improcedente (folios 20 al 21 vuelto).
1.7. Impugnación
En memorial del 19 de julio de la presente anualidad, el accionante impugnó la anterior decisión debido a que sí solicitó la baja, pero el Ejército Nacional sólo le ofreció respuesta con posterioridad a la interposición del presente medio de amparo.
Indicó que actualmente se encuentra laborando en el Ejército Nacional a pesar de que se le determinó una disminución de la capacidad laboral superior al 50 %, circunstancia que afecta gravemente su salud.
El Ejército Nacional le informó por medio de oficio número 20173050880111 MDN-CGFM-COEJ-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 que no es posible dar trámite a su solicitud de retiro por invalidez debido a que la validez de la junta médica del 9 de noviembre de 2016 (sic) se circunscribe a lo consignado en el artículo 7 del Decreto 1796 del 2000.
Señaló que los exámenes de capacidad sicofísica tienen una validez de 2 meses, que el concepto de capacidad sicofísica es válido solo por 3 meses y que debido a que el acta de junta médica ya superó ese término, lo que corresponde es realizar una nueva junta médica que reabra los términos para efectuar el retiro por invalidez.
Por último, el Ejército le informó que de conformidad con el Consejo de Estado y la Corte Constitucional no le es posible renunciar a la convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, pues esta instancia le garantiza el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción (folios 26 al 29).
2. Consideraciones
2.1. Competencia
De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto.
2.2. Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional afectó los derechos fundamentales deprecados por el señor J.A.B., al negarse a concederle la baja a pesar de ser diagnosticado con una disminución de la capacidad laboral superior al 50%.
2.3. Marco normativo y jurisprudencial
La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto.
Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado.
También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico.
2.4. Hechos probados
De acuerdo al material probatorio allegado al expediente, se tendrán por ciertos los siguientes hechos:
En acta de junta médica número 70789 del 17 de julio de 2014, se determinó que el señor J.A.B.A. tenía una pérdida de capacidad laboral del 46.51 % (folios 7 y 8).
En una segunda acta de junta médica laboral número 89240 del 9 de septiembre de 2016, se estableció que el accionante tiene una nueva pérdida de capacidad laboral equivalente al 21.28 %, que computada con la anterior equivale a un total de 67.79 % (folios 5 y 6).
En oficio del 5 de mayo de 2017, el accionante solicitó al Ministerio de Defensa Nacional certificar que no ha solicitado convocatoria del Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, pues se encuentra conforme con la decisión adoptada por la junta médica (folio 3).
En oficio del 24 de mayo de 2017, el accionante solicitó al director del comando de personal del Ejército, reconsiderar su traslado debido a que se encontraba en un delicado estado de salud y pendiente de ser incluido en el acto administrativo de bajas, con fundamento en acta de junta médica (folio 4).
En oficio 20173050880111...
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