Sentencia nº 66001-23-33-000-2013-00008-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 5 de Octubre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699145189

Sentencia nº 66001-23-33-000-2013-00008-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 5 de Octubre de 2017

Fecha05 Octubre 2017
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE - Compañera permanente / COMPAÑERA PERMANENTE - Evolución normativa / PAREJA DEL MISMO SEXO - Unión marital de hecho / COMPAÑERA PERMANENTE - Reconocimiento pensión de sobreviviente / COMPAÑERA PERMANENTE - Convivencia plena permanente y singular / APOYO Y AYUDA MUTUA - Últimos años de convivencia / RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTE A COMPAÑERA PERMANENTE - En un 100% al demostrar al convivencia por más de 30 años

Se considera para el caso suficiente fundamento para desvirtuar la legalidad presunta del acto administrativo por medio del cual se ha desconocido el derecho de la demandante a la pensión de sobreviviente por tener el mismo sexo de la titular de la pensión que falleció. En cuanto al orden de beneficiarios, es evidente que se llaman en primer lugar a cónyuges o compañeros, que mediante las pruebas recaudadas se demostró ese vínculo, como la dedicación a los oficios del hogar por parte de la demandante y la dependencia económica de esta respecto de la fallecida E.R.R., la solicitud y la decisión negativa por motivo del sexo, lo que es discriminación inaceptable en el derecho colombiano vigente. Así las cosas, si bien la normatividad citada establece el reconocimiento de una pensión a favor de los beneficiarios y en su época la condición de compañero o compañera, lo mismo que la de cónyuge, correspondían a personas de diferente sexo, es criterio revaluado en sentencia de constitucionalidad, obligatoria a funcionarios y particulares, conforme lo previsto por el artículo 48 de la Ley 270 de 1996. E. acreditado que E.R.R. y M.F.O.A., convivieron como pareja durante más de 30 años, que ésta dependía económicamente de aquella y la acompaño durante su enfermedad hasta la fecha de su deceso ocurrido el 14 de noviembre de 2010, tal situación le concede el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. NOTA DE RELATORIA: Sobre la evolución normativa de la protección a las compañeras permanentes ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Exp. 0437-00, C.D.A.V.R.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO AD M INISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

C onsejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radica ción número: 6 6 00 1 -23- 33 -000-20 1 3 -0 0 008 -01 (4263-13)

Ac tor: M.F.O. AL A RCÓN

Demandado: NACIÓN COLOMBIANA- MINISTERIO DE E D UCACIÓN NACIONAL - FONPREMAG

Asunto: Fallo ordinario - P ensión de sobreviviente

La Sección Segunda -Subsección A - de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 4 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió a las pretensiones de sobrevivencia o sustitución pensional de la demandante M.F.O.A., condenando al pago de las mesadas pensionales causadas a partir noviembre de 2010 y al pago de las costas como parte vencida en el juicio.

Antecedentes

La señora M.F.O.A. convivió por más de quince años como compañera permanente con la señora E.R.R., hasta el fallecimiento de la última de las mencionadas, el 14 de noviembre de 2010, momento para el cual tenía la condición de pensionada por reconocimiento hecho en su favor mediante la Resolución 00290 del 4 de mayo de 2005 expedida por “EL REPRESENTANTE DEL MINISTRO DE EDUCACIÓN NACIONAL EN EL DEPARTAMENTO DE RISARALDA, en nombre y representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Con demanda presentada el 03 de febrero de 2011 y en la condición mencionada, solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional que le fue negada mediante la Resolución No. 161 del 18 de abril de 2012, contra la cual interpuso recurso de reposición que fue rechazado tomando en cuenta que quien lo interpuso no acreditó el mandato necesario para representar a la interesada.

La Demanda .

1º.- La demandante pretende la nulidad de la Resolución No.161 del 18 de abril de 2012, expedida por «EL SECRETARIO DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE PEREIRA, en nombre y representación de la Entidad Territorial - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., que denegó la pensión de sobreviviente a la actora por estimar que no existe en Colombia norma legal o de sentencia de unificación para reconocer la prestación a personas del mismo sexo.

2º.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se le reconozca la calidad de compañera permanente con la pensionada fallecida, y que se condene a la demandada al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, a partir del 14 de noviembre de 2010, fecha de su fallecimiento.

Los Hechos.

Se mencionan los supuestos fácticos a folios 32 y 33 del expediente, los cuales se sintetizan de la siguiente manera:

1). Las señoras E.R.R. (q.e.p.d.) y M.F.O.A. convivieron como compañeras permanentes por más de quince años.

2.) Durante el tiempo de la convivencia, la señora E.R.R. obtuvo el reconocimiento de la pensión, que recibió hasta la fecha de su deceso, el 14 de noviembre de 2010.

3). La pensión de jubilación le fue reconocida con la Resolución 00290 del 4 de mayo de 2005, expedida por “EL REPRESENTANTE DEL MINISTRO DE EDUCACIÓN NACIONAL EN EL DEPARTAMENTO DE RISARALDA, en nombre y representación de la Nación Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

4). Con fundamento en la relación de convivencia mencionada, la señora M.F.O.A. solicitó la sustitución de la pensión que le fue negada con la Resolución No. 161 del 18 de abril de 2012, por tener el mismo sexo de la jubilada fallecida, atendiendo las consideraciones contendidas en un estudio elaborado por una “entidad fiduciaria”, según las cuales la sustitución pensional entre personas del mismo sexo carece de fundamento jurídico, dado que no está contemplada en la ley ni ha sido considerada y aceptada por la jurisprudencia de unificación.

5). Contra esa decisión se interpuso recurso de reposición que fue rechazado porque la persona que lo presentó dijo actuar en nombre de la interesada pero no acreditó la fuente de representación con documento alguno.

Normas violadas y concepto de violación. Se citan como transgredidos los artículos 4, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, y como fuentes legales los artículos 1.º y 3.º de la Ley 33 de 1973, 1.º y 5.º de la Ley 12 de 1975, 2.º y 3.º de la Ley 44 de 1980, 1.º y 2.º de la Ley 113 de 1985, 3.º de la Ley 71 de 1988, 81 de la Ley 812 de 2003, 13 de la Ley 797 de 2003, las leyes 860 de 2003, 54 de 1990 y 979 de 2005.

No todas las disposiciones normativas enunciadas anteriormente son objeto de análisis en el concepto de violación, como se observará a continuación.

Inicialmente la demanda referencia las normas constitucionales, el contenido de la constitución, el derecho a la igualdad, el concepto de trabajo como derecho y obligación social, los fundamentos de la seguridad social, el mandato sobre el estatuto del trabajo que incorpora al derecho interno los convenios internacionales sobre esta materia laboral, y los principios de irretroactividad de la ley. Igualmente, afirma el carácter incontrovertible de los conceptos que regula el legislador sobre la equidad, la utilidad pública o el interés general, que aplica a la necesidad de la pensión como fuente de una vida digna.

A continuación, trascribe las disposiciones legales citadas anteriormente, además del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y su modificación por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, sobre el requisito de convivencia marital con el causante durante dos años, junto a la sentencia de constitucionalidad C-1176 de 2011, que declaró inexequible la exigencia de que fuere con anterioridad a su muerte.

Luego de analizar muy sintéticamente algunos apartes de las normas, acude a algunos argumentos jurisprudenciales contenidos en las sentencias C-075 de 2007 y C-557 de 2011, con las que la Corte Constitucional precisó las bases sobre las cuales las parejas del mismo sexo tienen derecho a sustituirse mutuamente en la pensión, y los expuestos en el fallo de tutela T-717 de 2011, que advirtió que no existe una tarifa legal para demostrar la unión marital de hecho para las parejas del mismo sexo, unión de hecho comprendida en el concepto cónyuge empleada por nuestro ordenamiento positivo.

Contestación De La Demanda .

En la contestación de la demanda, el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló que no existe norma que autorice el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a personas del mismo sexo, las que corresponden a la Ley 91 de 1989 y los Decretos 196 de 1995, 1848 de 1969 y 1160 de 1989. Agregó que el estudio y el acto de reconocimiento de la pensión es de competencia de la respectiva Secretaría de Educación a la cual presta servicios el docente.

Propuso como excepciones de mérito las de (i) caducidad de la acción porque al tratarse de negativa al reconocimiento debió presentar la demanda dentro de los 4 meses siguientes a partir del agotamiento de la vía gubernativa, la de (ii) prescripción de tres años, anteriores a la solicitud del reconocimiento de pensión de sobreviviente, la de (iii) inexistencia de la obligación, como se sustentó en el acto administrativo sobre la base legal invocada y la de (vi) falta de legitimidad por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La Sentencia De Primera Instancia.

El A-quo desestimó la excepción de falta de legitimación por pasiva que propuso la Nación y accedió a las súplicas de la demanda.

Advierte el Tribunal que el fundamento para expedir el acto administrativo es el Decreto 2831 de 2005 y este lo que consagra es la facultad para los entes territoriales certificados de suscribir, previa cierta actuación...

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