Sentencia nº 68001-23-31-000-2011-00711-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 5 de Octubre de 2017
| Fecha | 05 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D. C ., cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017 )
Radicación número: 68001 - 23 - 31 - 000 - 2011 - 00711 - 01(2361-14)
Actor: CÉSAR SALAMANCA ALMEIDA
Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD (DAS) en Supresión
Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Contrato realidad
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el organismo accionado contra la s entencia de 20 de febrero de 2014 , proferida por el Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión , que accedió a las pretensiones de la demanda del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 La acción (ff. 1 -54 ). El señor C.S.A., por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (C CA), contra el entonces Departamento Administrativo d e Seguridad (DAS) en Supresión para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.1.1 Pretensiones. 1) Que se declare la nulidad del oficio 171SSAN.68000.DIRS.68100./441675, del director del DAS, seccional Santander, mediante el cual se niegan los derechos y acreencias laborales solicitadas por el demandante a través de la petición de 28 de abril de 2011, cuya respuesta fue negativa el 12 de mayo siguiente, pues no se reconoce«la realidad laboral en los contratos de prestación de servicios que se allegan y solicitan, a través de los cuales mi mandante ejecutó funciones públicas como escolta al servicio subordinado permanentemente del demandado».
2) Que, como consecuencia de lo anterior, se declare la existencia de una relación laboral entre la Nación-Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión y el actor,oculta en los contratos de prestación de servicios celebrados para la protección (escolta) —dentro del componente de seguridad a personas del programa de protección— a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el comité de reglamentación y evaluación de riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia, por el tiempo comprendido entre el 8 de julio de 2003 y el 31 de marzo de 2011, o por el tiempo que resulte probado.
3) Que, declarada la relación anterior, se constituyael derecho laboral en cabeza del demandante, como trabajador del DAS, por el tiempo comprendido entre el 8 de julio de 2003 y el31 de marzo de 2011,o por el tiempo que resulte probado, en la labor de escolta, sin que la creación de tal derecho laboral implique conferirle la condición de empleado público, conforme a lo expresado por el Consejo de Estado en sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01 (3047- 2005).
4) Que se condene a la demandadaa restablecer los derechos y a reparar los daños causados al demandante, sin reintegro, y se le ordene el pago de todas y cada una de las prestaciones sociales ordinarias, compartidas y con fin social, de todo el tiempo laborado, tal como las devengaban los escoltas de planta del DAS, en la cuantía que resulten probadas o las que se disponga liquidar, sin la sanción de prescripción a voces del Consejo de Estado en la sentencia ya expresada, de la siguiente manera:
a) Las cesantías de todo el tiempo laborado.
b) Los intereses sobre las cesantías que se liquiden.
c) Primas de Navidad de todo el tiempo laborado.
d) Primas de riesgo de todo el tiempo laborado.
e) La compensación en dinero por concepto de dotaciones de todo el tiempo servido.
f) Los valores completos de los días servidos fuera de la sede habitual de trabajo y de acuerdo con las misiones de trabajo correspondientes de todo el tiempo servido (viáticos).
g) Las demás a que tengan derecho conforme a lo devengado por los agentes escoltas y/o detectives de planta o en propiedad.
1. A título de indemnización, o como en derecho deba corresponder; los siguientes conceptos:
a) Los aportes no girados durante toda la relación laboral, por concepto de subsidios familiares a una caja de compensación.
b) Las vacaciones compensadas de todo el tiempo laborado
c) Las primas de vacaciones de todo el tiempo laborado.
d) La devolución de los valores de retención en la fuente que se le hayan practicado a mi mandante durante lodo el tiempo laborado.
e) La devolución de los valores de RETE-ICA que le fueron practicados a mi mandante durante todo el tiempo servido
Las prestaciones compartidas, o como en derecho deba corresponder, los siguientes conceptos:
a) La devolución del 75% de los valores que mi mandante pagó al fondo de pensiones.
b) La devolución del 75% de los valores que mi mandante pagó al Sistema General de Seguridad Social en Salud
En subsidio, que se condene a pagar en favor del actor el equivalente en pesos, lo que arrojen todas y cada una de las prestaciones sociales antes citadas y reclamadas al DAS mediante la petición de 28 de abril de 2011 y, de manera conciliatoria, a título de indemnización.
5) Que se declare, para todos los efectos legales, y, en especial, los prestacionales, que no existió solución de continuidad en la relación laboral acaecida entre la entidad accionada y el demandante.
6) Que se dé cumplimiento a los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo (CCA).
7) Que se condene en costas y agencias en derecho que se causen a la parte accionada.
1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que fue vinculado al DAS como escolta contratista, desde e l 8 de julio de 2003 hasta el 31 de marzo de 2011; las labores de protección, de brindar seguridad a personas y dignatarios que la requerían, conforme al Decreto 643 de 2004, las desempeñó en idénticas condiciones a los servidores escoltas de la planta de personal, de manera personal y permanente, y con el cumplimiento de órdenes de los protegidos que le fueron asignados, tal y como lo registran las cláusulas séptima y octava de los contratos; se le asignó un sitio habitual de trabajo o enviado a otros lugares del país en misiones de trabajo por órdenes del DAS. Portaba carné para identificarse, armamento y demás medios logísticos, y percibió por sus servicios una remuneración que cancelaba el DAS.
Asevera que a pesar de haber desempeñado su labor en idénticas condiciones a las de los escoltas de planta, no fue tratado en forma igual a ellos, desde el punto de vista salarial y prestacional; y, por ende, se violaron los principios que indican que «a trabajo igual salario igual», «primacía de la realidad sobre las formalidades» y «derecho a la igualdad». Y, por último, dice que los contratos superaron la temporalidad establecida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: además del preámbulo, los artículos 1, 2, 4, 6,13, 16, 29, 42, 53, 122 y 209 de la Constitución Política; 1, 19 y 21, Ley 909 de 2004; 32, numeral 3, Ley 80 de 1993; 1, 2, 5 y 56, Decreto 643 de 2004; y 30 del Código Contencioso Administrativo (CCA).
El concepto de la violación reside, en esencia, en que el DAS suscribió unos contratos de prestación de servicios para vincular, quizá, en forma temporal, al demandante como escolta, sin que el empleo estuviese creado en la planta de personal. El demandante asumió las funciones públicas de protección a personas, dentro del componente de seguridad a personas del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de Derechos Humanos, por varios años; por tanto, el DAS al no reconocer la verdadera relación laboral que sostuvo con él, le vulnera su derecho a la igualdad, a la dignidad humana, a los derechos laborales, desconoce la Constitución Política como norma de normas, así como la primacía de la realidad sobre las formalidades e incurre en un enriquecimiento sin causa a costa del demandante.
1.2 Contestación de la demanda (ff. 208-225 ). La entidad accionada , en resumen, se opone a las pretensiones porque considera que el accionante fue vinculado mediante contrato de prestación de servicios para ejercer la función de escolta, conforme al artículo 32 de la Ley 80 d e 1993, y no como empleado público. Afirma que él no cumplió las funciones del personal de planta, pues las actividades para las que se le contrató no eran propias del DAS, sino del programa de Protección Especial a Testigos y Personas Amenazadas, liderado por el Gobierno nacional; no tenía horario ni tampoco ejercía funciones ni tenía inmediatos superiores, ya que lo que hacía era ejecutar sus actividades de acuerdo con las necesidades del servicio en cumplimiento del objeto contractual; las instrucciones, órdenes o misiones son sencillamente las pautas de coordinación dentro de un esquema de seguridad.
Propuso las excepciones de enriquecimiento il ícito e injustificado del actor genérica.
II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Santander en Descongestión , en sentencia de 20 de febrero de 2014 , accedió a las súplicas de la demanda, pues declaró la nulidad del acto acusado y consideró que el actor prestó sus servicios como escolta al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión, función permanente de dicho organismo, con cortas interrupciones, desde el 8 de julio de 2003 hasta el 31 de marzo de 2011 , o sea, cerca de ocho años ; y, por tanto, «se desvirtúan las características del contrato de prestación de...
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