Sentencia nº 25000-23-41-000-2017-00671-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 4 de Octubre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699145417

Sentencia nº 25000-23-41-000-2017-00671-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 4 de Octubre de 2017

Fecha04 Octubre 2017
EmisorSECCIÓN QUINTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00671-01

Demandante: M.A.S. ROJAS

Demandada: M.G. KOPP -Ministra Plenipotenciaria adscrita a la embajada de Colombia ante el Gobierno de Turquía-.

Asunto: Nulidad Electoral - Auto que confirma la decisión apelada de no declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa e ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores, contra la decisión adoptada en la audiencia inicial del 8 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Sub-sección A, declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa e ineptitud de la demanda por indebida escogencia del medio de control.

ANTECEDENTES

1. La demanda

El señor M.A.S.R., presentó el 2 de mayo de 2017, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la cual elevó las siguientes:

Pretensiones

PRIMERA: Que se declare la nulidad del Decreto 590 del 5 de abril de 2017.

SEGUNDA: Comunicar la sentencia a la Presidencia de la República y al Ministerio de Relaciones Exteriores.”

Hechos

1.2.1 Señaló que el Gobierno Nacional, a través del Decreto 590 de 2017 nombró con carácter provisional a la señora M.G.K. en el cargo de ministra plenipotenciaria, código 0074, grado 22 adscrita a la embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Turquía.

1.2.2 Sostuvo que el cargo de ministro plenipotenciario, código 0074, grado 22, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, pertenece a la carrera diplomática y consular, carrera a la cual no pertenece la demandada.

1.2.3 Mencionó que el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, señala que se pueden designar en cargos de carrera diplomática y consular a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios pertenecientes a la misma para proveer dichos cargos. Igualmente sostuvo que el parágrafo del artículo 61 ídem contempla las condiciones básicas de la provisionalidad.

1.2.4 Adujo que el estatuto de la carrera diplomática y consular, contempla alternativas para que funcionarios inscritos en carrera ocupen los cargos en las misiones diplomáticas y oficinas consulares, como lo es la figura de la alternancia, traslados anticipados mediante comisión y los encargos.

1.2.5 En virtud de lo anterior, manifestó que el nominador cuenta con otras facultades adicionales a la alternancia para proveer el cargo de ministro plenipotenciario, en razón de ello los funcionarios pertenecientes a dicho régimen podrán ser autorizados o designados para desempeñar en el exterior el cargo dentro de la categoría del escalafón de la carrera diplomática y consular a la cual perteneciere, sin cumplir la frecuencia del lapso de alternación dentro del territorio de la República de Colombia a la que se refiere el artículo 37.b del Decreto Ley 274 de 2000, previo concepto favorable de la comisión de personal.

1.2.6 Determinó que en principio los nombramientos de funcionarios de carrera diplomática y consular, deben ser dispuestos cumpliendo los lapsos de alternación, luego, existen excepciones a estos períodos para proveer dichos cargos como lo son las comisiones previstas en la ley y, por último la figura del encargo, esto, mientras se surte el proceso para proveer los cargo en carrera.

1.2.7 Concluyó que al momento de expedición del acto demandado, existe personal de carrera diplomática y consular escalafonado en rango de ministro plenipotenciario de relaciones exteriores que está cumpliendo funciones en el exterior, pero comisionado por debajo de ese grado, ello bajo el argumento que no hay cargos disponibles que correspondan a la jerarquía que tiene el funcionario dentro del régimen de carrera.

En razón de lo anterior, al nombrar en la categoría del cargo de provisional de ministro plenipotenciario a personas que no hacen parte de la carrera, se ocupan irregularmente las plazas a las que por derecho pueden aspirar los miembros pertenecientes a ésta, quienes ostentan una condición preferente para ser nombrados en su correspondiente categoría. Para probar su dicho adjunto un listado de 9 funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que están en condiciones para ocupar el referido cargo.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación

Señaló el demandante, que el acto enjuiciado está incurso en la causal de nulidad prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, concretamente por contrariar:

La Constitución Política: artículos 125 dado que se desconoce el sistema de carrera y, 209 por cuanto los regímenes de ingreso a los cargos públicos constituyen un desarrollo de la función pública.

El Decreto Ley 274 de 2000: artículo 60, se expidió con desconocimiento del principio de especialidad.

La Ley 1437 de 2011: artículo 3.3, toda vez que el acto demandado no fue motivado debiendo serlo dado que el P. de la República en esta clase de nombramientos no tiene facultad discrecional, para fundamentar este cargo citó apartes de la sentencia con radicado No. 11001-03-28-000-2009-00043-00 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

De igual forma, adujo que el acto acusado se encuentra viciado de falsa motivación toda vez que se fundamenta en el artículo 60 ídem que regula la posibilidad de proveer las vacantes en provisionalidad; sin embargo, en este caso no se tuvo en cuenta que dicho precepto normativo condiciona tal facultad a la imposibilidad de designar en el cargo vacante a funcionarios inscritos en carrera administrativa.

Actuaciones Procesales

2.1 Admisión de la demanda

El 2 de mayo de 2017 el accionante presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda de nulidad electoral contra el acto de nombramiento de la señora M.G.K., como ministra plenipotenciaria adscrita a la embajada de Colombia ante el Gobierno de Turquía.

Mediante auto del 5 de mayo de 2017, se dispuso la inadmisión del medio de control por no haber incluido el accionante como demandado al Ministerio de Relaciones Exteriores. El 12 del mismo mes y año el demandante subsanó la demanda procediendo la magistrada sustanciadora de primera instancia a su admisión el 18 de mayo de la presente anualidad.

Contestación de la demanda

2.2.1 Ministerio de Relaciones Exteriores

El 5 de julio de 2017, a través de apoderado judicial el Ministerio de Relaciones Exteriores contestó la demanda proponiendo las excepciones previas de inepta demanda por indebida escogencia del medio de control y falta de legitimación en la causa por activa.

Frente a la primera de ellas sostuvo que la naturaleza de la nulidad electoral corresponde a un contencioso objetivo de legalidad, en donde el juicio que se hace surge de la confrontación del acto de nombramiento demandado con el ordenamiento jurídico.

En este caso en concreto, el apoderado de la entidad demandada aseveró que surge como necesario acudir a la teoría de los fines y los móviles, dado que la contradicción planteada en contra el acto de nombramiento busca proteger un derecho subjetivo bajo la titularidad de un tercero.

Ello se deriva que la contradicción que plantea el demandante contra del Decreto No. 590 de 2017, se circunscribe únicamente en que no era posible dictarlo debido a que, según su criterio, existen personas inscritas en el escalafón de carrera diplomática y consular en la categoría de ministro plenipotenciario que tenían el derecho preferencial a ser designados en el mismo cargo en el cual fue nombrada de manera provisional la doctora G.K., de lo anterior se deriva que el acto demandado afecta directamente situaciones consolidadas de índole individual y, si bien es cierto el demandante no reclama directamente un restablecimiento del derecho o la declaración de las pretensiones en favor de una persona en particular, lo cierto es que para éste la legalidad del acto de nombramiento radica en que se efectúe en una de las personas a que hace referencia en su escrito de demanda.

En ese orden adujo que la presente demanda no debe tramitarse bajo el medio de control de nulidad electoral sino a través de la nulidad y restablecimiento del derecho, dado que lo que se enjuicia no son irregularidades que recaen de forma directa en el acto demandado, sino una contradicción de una situación particular y concreta de las personas que están inscritas en el escalafón de carrera diplomática y consular.

En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por activa señaló que: En concordancia con lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta que las peticiones de la demanda sólo podían debatirse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no mediante la nulidad electoral instaurada de manera errónea, el demandante carece de legitimación en la causa por activa para demandar la nulidad del nombramiento en provisionalidad…”.

2.2.2 M.G.K. -demandada-

El 24 de julio de 2017 la señora G.K. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y propuso las excepciones de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control y como consecuencia de ello, la falta de legitimación en la causa por activa bajo supuestos similares a los esbozados por el Ministerio de Relaciones Exteriores, en su escrito de contestación.

2.3 Decisión recurrida .

En la audiencia inicial celebrada el 8 de septiembre de 2017, la...

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