Sentencia nº 76001-23-31-000-2005-04834-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 28 de Septiembre de 2017
| Fecha | 28 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejera ponente: M.N.V. RICO
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 76001-23-31-000-2005-04834-01(44367)
Actor: Ó S.A.H.G.
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL
Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA
Temas: RÉGIMEN GENERAL DE RESPONSABILIDAD - Riesgo propio del servicio / FALLA DEL SERVICIO - Lesión de soldado profesional con ocasión de fuego amigo / RECURSO DE APELACIÓN - Oportunidad procesal para que las partes manifiesten sus motivos de inconformidad con la sentencia de primera instancia / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Fallo ultra petita.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia fechada el 29 de julio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:
“PRIMERO: DECLÁRESE patrimonialmente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, por las lesiones sufridas por el señor ÓS.A.H.G., el 16 de noviembre de 2003, conforme lo expuesto.
“ SEGUNDO : Como consecuencia de la anterior declaración, CONDÉNASE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL a pagar al demandante las siguientes sumas de dinero:
Por concepto de perjuicios morales :
La cantidad equivalente a SESENTA (60) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, o sea la suma de TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL PESOS M/CTE ($32.136.000,00).
Por concepto de perjuicios materiales (lucro cesante) :
La suma de CINCUENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS ($58.329.187,00).
Por concepto de perjuicios por la alteración grave de las condiciones de existencia :
La cantidad equivalente a SESENTA (60) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, o sea la suma de TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL PESOS M/CTE ($32.136.000,00).
“ TERCERA : NIEGUENSE las demás pretensiones de la demanda.
“CUARTA: Dese cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.”.
I. A N T E C E D E N T E S
1. La demanda
Mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 2005, el señor Ó.A.H.G., por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin de que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales a él ocasionados por las lesiones que sufrió en hechos ocurridos el 16 de noviembre de 2003.
Como consecuencia de lo anterior, se solicitó que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del demandante.
Igualmente, se pidió que por concepto de “alteración grave a las condiciones de existencia”, se pagara en favor del aquí demandante la suma de $300'000.000.
Finalmente, por concepto de perjuicios materiales, bajo la modalidad de lucro cesante, se solicitó que se condenara a pagar en favor del señor Ó.A.H.G. la suma de $12'028.800.
2. Hechos
Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narró que en el mes de noviembre de 2003, cuando el señor Ó.A.H.G. se encontraba vinculado al Ejército Nacional como soldado profesional, asignado a la Unidad de Contraguerrilla del Batallón de Alta Montaña No. 3, su compañía Berlín 2 hizo parte de la operación Normandía, la cual fue apoyada por la unidad de artillería con el lanzamiento de fuego de cobertura para repeler al enemigo.
Según se indicó en el libelo, en el curso de la operación y luego de haber sostenido enfrentamientos con una columna de las FARC, a las 4:45 horas del 16 de noviembre de 2003, mientras la compañía Berlín 2 descansaba, se inició el apoyo por parte de la unidad de artillería, en donde una de las granadas obus de 105 mm que se lanzaron cayó sobre su cambuche y dejó 2 muertos y 4 lesionados, entre ellos, al soldado Ó.A.H.G..
Dichas lesiones, como lo manifestó la parte actora, que consistieron en múltiples heridas causadas por esquirlas en el glúteo izquierdo, pérdida de la audición del oído derecho y estrés post traumático, fueron la consecuencia de un “acto de guerra de bajas por fuego amigo”, muestra de una falla del servicio imputable a la entidad demandada, por haber ordenado el lanzamiento de las granadas en la ubicación que, de manera previa, había sido dada por la compañía Berlín 2 como su lugar de descanso, luego de llevar a cabo los enfrentamientos con las FARC.
3. T rámite de primera instancia
3.1 La demanda así presentada fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 30 de noviembre de 2005, providencia debidamente notificada a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y al Ministerio Público.
3.2 La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. Respecto de los hechos, manifestó que se atenía a las resultas del proceso y que, toda vez que no era posible refutar la responsabilidad del Estado hasta tanto hubiera valorado la totalidad de las pruebas, sus argumentos de desplegarían en la etapa de alegatos de conclusión.
3.3 Concluido el período probatorio, mediante providencia del 22 de febrero de 2008, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo, oportunidad procesal en la cual el Ministerio Público guardó silencio, la parte demandante reiteró lo expuesto a lo largo del proceso y la parte demandada rebatió la responsabilidad del Estado de la siguiente manera:
Manifestó que si bien el soldado profesional Ó.A.H.G. sufrió unas lesiones, las cuales fueron calificadas por la Junta Médico Laboral, por medio del Acta No. 984 del 4 de marzo de 2004, la única indemnización que este podía reclamar era la del régimen laboral o a forfait, en tanto que sobre él recayó un riesgo propio de la actividad militar, el cual aceptó voluntariamente.
Asimismo, indicó que si el demandante no se encontraba de acuerdo con el porcentaje de incapacidad de 18.55%, el cual fue dictaminado por la Junta Médico Laboral, tuvo la posibilidad de impugnarlo a través de la correspondiente vía gubernativa o de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual resultaba improcedente la acción de reparación directa incoada.
4. La sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 29 de julio de 2011, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional. Sostuvo que el presente caso las lesiones padecidas por el soldado Ó.A.H.G. fueron ocasionadas como consecuencia de una falla del servicio imputable a la entidad pública demandada, toda vez que se produjeron mientras aquel se encontraba en servicio activo, con material bélico propiedad del Ejército Nacional y durante la ejecución de una operación militar, en la cual la falta de coordinación con su unidad de artillería llevó a que se activaran armas en contra de la Compañía Berlín 2, adscrita a su propio batallón, con total falta de previsión, la cual requieren todas las operaciones militares.
5. El recurso de apelación
Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación. Reiteró que al tratarse de unas lesiones padecidas por un soldado profesional, la única indemnización que podría pretender sería la consagrada en el régimen laboral o a forfait, en tanto que sobre el señor Ó.A.H.G. operó el riesgo de su profesión.
Por otro lado, manifestó que en el caso particular no se encontró demostrada la falla del servicio, por cuanto se emplearon los medios de seguridad necesarios para la misión, asimismo, indicó que el señor Ó.A.H.G. al ingresar de manera libre y espontánea a las Fuerzas Militares era consciente de los riesgos que asumía, los cuales tampoco fueron superiores a los que debieron afrontar sus compañeros de armas, pues cuando sucedieron los hechos se encontraban en cumplimiento de una misión de trabajo.
6. El trámite en segunda instancia
El recurso fue admitido a través de auto del 13 de septiembre de 2012. Posteriormente se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto correspondiente, oportunidad procesal en la cual la parte demandada, además de reiterar lo expuesto a lo largo del proceso, manifestó su inconformidad con la indemnización de perjuicios materiales otorgada, al señalar que el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta la disminución de la capacidad laboral del demandante para su tasación.
El Ministerio Público indicó que debía confirmarse el fallo de primera instancia, toda vez que, en su criterio, se encontraba demostrada la falla del servicio atribuible a la unidad de artillería que atacó a la Compañía Berlín 2, por cuanto tuvo las coordenadas reportadas por esta última durante todo su desplazamiento, desde el hostigamiento sucedido en horas de la mañana hasta la última reportada para indicar el lugar del cambuche donde iban a dormir, falta de previsión y de coordinación atribuible a los mandos del grupo atacante, quienes, a pesar de tener personal disponible y capacitado, ordenaron adelantar los planes de artillería sin la suficiente preparación que requieren estos casos.
II. C O N S I D E R A C I O N E S
Para resolver la segunda instancia de la presente litis, la Sala abordará los...
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