Sentencia nº 11001-03-28-000-2017-00019-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 26 de Septiembre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699146429

Sentencia nº 11001-03-28-000-2017-00019-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 26 de Septiembre de 2017

Fecha26 Septiembre 2017
EmisorSECCIÓN QUINTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: C.E.M. RUBIO

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número : 11001-03-28-000-2017-00019-00

Actor : R.M.R.S.

Demandado: J.A.C.G.

ELECTORAL - AUTO

Procede la Sala a estudiar el recurso de reposición interpuesto por el actor contra el auto dictado el 23 de agosto de 2017, mediante el cual se admitió la demanda y se negó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

ANTECEDENTES

1. La demanda

El señor R.M.R.S., en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó el acto por medio del cual se nombró con carácter ordinario a J.A.C.G. en el cargo de Superintendente Código 0030 Grado 25 de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Como fundamento de la demanda, señaló que con el nombramiento del demandado se vulneró el artículo 2 de la Ley 909 de 2004 así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en el artículo 90 de la Ley 795 de 2003 -que adicionó el artículo 337 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero-, porque al momento de su postulación se encontraba desempeñando el cargo de Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, que implica la representación legal de esa entidad.

Indicó que el demandado tomó posesión del cargo de Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras el 1 de junio de 2016 y detentó esa calidad hasta pocos días antes de producirse el nombramiento aquí demandado.

Sostuvo que el señor J.C. al haber omitido esa información -que de haber sido conocida hubiera cambiado la decisión del Presidente de la República-, violó lo establecido en el artículo 5 de la Ley 190 de 1995 y el numeral 12 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002.

Explicó que de acuerdo con lo establecido en la letra d) del numeral 2 del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Fondo de Garantías de las Instituciones Financieras es una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera.

De otra parte afirmó que también se vulneraron el preámbulo y los artículos 2, 40, 83, 85, 123, 209 y 335 de la Constitución, porque en la convocatoria pública para el cargo de Superintendente no se establecieron reglas y criterios de selección objetiva, de calificación de los aspirantes, de puntajes sobre la información reportada, control de inhabilidades e incompatibilidades, y por tanto no existió un proceso pre reglamentario que fijara reglas claras tanto para los aspirantes como para la administración.

2. Providencia recurrida

En auto del 23 de agosto de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado ordenó la admisión de la demanda y negó la medida cautelar deprecada.

En síntesis, la Sala negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado por las siguientes razones:

Al analizar el texto de la norma, la Sala encontró que la prohibición establecida en la letra b) del numeral 12 del artículo 335 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero tenía los siguientes elementos:

a) Una prohibición, que consiste en que no podrá ser Superintendente Financiero, quien

b) Se desempeñe como director, administrador, representante legal o revisor fiscal de cualquier institución vigilada.

Se precisó que de la forma como está redactada la norma, la prohibición consiste en que no puede ser Superintendente quien para ese momento desempeñe los cargos de director, administrador, representante legal o revisor fiscal en una entidad vigilada, esto es que cuando la persona sea Superintendente no haya concomitancia con el desempeño de esos cargos.

Se concluyó que de las pruebas allegadas al expediente, no existía certeza de la fecha hasta la cual el señor J.C. ejerció como D.d.F., puesto que si bien obra un decreto en el que aparece que la renuncia fue aceptada el 22 de mayo, también obra una certificación de esa institución en la que se indica que se desempeñó hasta el 21 de mayo de 2017, razón por la cual -hasta ese momento procesal-, había duda de la fecha hasta la cual se desempeñó como director del fondo, y por tanto no se podía establecer si dicho ejercicio fue concomitante con su nombramiento como Superintendente.

De otra parte, también se negaron los argumentos consistentes en que: (i) hubo ocultamiento de la información por parte del demandado y (ii) que al no concederse la medida cautelar solicitada se causaría un gran perjuicio, porque no había prueba en el expediente que demostrara tales afirmaciones.

Finalmente, en cuanto al cargo que se vulneró la Constitución, porque en la convocatoria pública para Superintendente no se establecieron reglas y criterios de selección objetiva, de calificación de los aspirantes, de puntajes sobre la información reportada, control de inhabilidades e incompatibilidades, y por tanto no existió un proceso pre reglamentario que fijara reglas claras tanto para los aspirantes como para la administración, se dijo que no se evidenciaba que la convocatoria vulnerara tales normas, puesto que debía tenerse en cuenta que era una convocatoria -entendida como una invitación a participar- en donde se indicaba que sería nombrado por el P. y se establecía el proceso de inscripción sin que se tratara de un concurso de méritos, en el cual se tuvieran que explicar las fases, criterios de selección, calificación y los puntajes del mismo.

De igual forma se dijo que las inhabilidades, incompatibilidades así como los requisitos para ser Superintendente estaban consagrados en la ley, por lo que dicho documento no tenía que consagrarlos.

3. Recurso de reposición

Mediante escrito presentado el 1º de septiembre de 2017, el señor R.M.R.S. interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión por los siguientes motivos:

Insistió en que la prohibición hace alusión más a una inhabilidad que a una incompatibilidad, en especial en lo que toca con la limitación de los derechos a ocupar cargos públicos, restricciones a la libertad y a los derechos de los sujetos en el ámbito del derecho público.

Alegó que la supuesta incompatibilidad y no inhabilidad, chocaría con elementos hermenéuticos, sistemáticos, teleológicos y finalísticos del derecho financiero. Explicó que el estándar en el caso del Superintendente Financiero es más exigente, ya que le corresponde velar por la posesión de los administradores y estar por encima de ellos legal y moralmente, para evaluar eventuales inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones, conflicto de interés e impedimentos, en que pudieran estar incursos.

Aclaró que no es cierto que la infracción a la norma censurada se refiera a una supuesta incompatibilidad, en tanto existen dos decretos de la misma fecha, en que se refleja la desvinculación como D.d.F. así como su nombramiento ordinario como Superintendente Financiero.

Añadió que tampoco es cierto que no exista certeza respecto de la coexistencia para el mismo día de los decretos, ya que los salarios y las prestaciones sociales se cuentan desde la fecha del nombramiento hasta la de desvinculación del servidor público.

De otra parte sostuvo que el ocultamiento de la información es evidente, al tenor del texto de la convocatoria, en tanto existía la exigencia de abstención -de no hacer- por parte del funcionario, más aún cuando en un numeral se indicó la información que se debía dar si se estaba incurso en una inhabilidad o incompatibilidad.

En cuanto al perjuicio irremediable, aportó unos documentos -que denominó prueba sobreviniente- por medio de los cuales acredita que el demandado convocó a una reunión con la finalidad de dar información relacionada con peculado por aplicación oficial, por haber congelado 130 empleos vinculados a la carrera administrativa, para que se surtiera un concurso público de méritos, diferente a la convocatoria que estaba vigente. Así mismo allegó nombramientos provisionales, con los cuales se desconocieron los derechos de preferencia de “la comunidad de la Superintendencia”, concursos irregulares, nepotismos y repartos burocráticos.

Reiteró que al accionado se le aceptó la renuncia el 22 de mayo de 2017 como Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras y ese mismo día se le nombró como Superintendente Financiero.

Señaló que para efectos laborales y salariales de liquidación, se toma el último día del ejercicio del cargo y ese mismo día, en caso de nombramiento -para efectos salariales- se entra a devengar el salario correspondiente al nuevo cargo, hechos que son de público conocimiento.

Resaltó también que debe considerarse la ejecutoria del acto administrativo, que por regla general opera al día siguiente de su publicación, tratándose de nombramientos, de manera que confluyen para el mismo día las calidades de Director del Fondo de Garantías y el de Superintendente Financiero.

4. Traslado del recurso

4.1 Jorge Alexander Castaño Gutiérrez

Dijo que cuando fue nombrado y se posesionó como Superintendente ya no tenía la calidad de Director y R.L.d.F..

Recalcó que la letra b) del numeral 12 del artículo 337 del EOSF realmente establece una incompatibilidad, que consiste en la prohibición de ejercer concomitante o simultáneamente la representación legal de una entidad vigilada y el cargo de Superintendente Financiero, lo cual permite descartar que la simple aspiración a ocupar ese cargo pueda tornar en ilegal el acto de nombramiento.

Manifestó que una inscripción o postulación a una convocatoria no desconoce el régimen de incompatibilidades, porque apenas tenía una mera expectativa de acceder al cargo público.

Explicó que:

- Presentó renuncia al cargo de Director del Fogafín mediante oficio del 19 de mayo de 2017, dirigido al Presidente de la República.

- La renuncia fue aceptada a través del decreto 834 del...

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