Sentencia nº 25000-23-25-000-2010-00414-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 21 de Septiembre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699146729

Sentencia nº 25000-23-25-000-2010-00414-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 21 de Septiembre de 2017

Fecha21 Septiembre 2017
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente : RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número : 25000 - 23 - 25 - 000 - 2010 - 00414 - 01(0113-15)

Actor: M.P.A.R.

Demandado : FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en descongestión, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

A ntecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la señora M.P.A.R., por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 0-4978 de 9 de octubre de 2009, en cuanto dio por terminado su nombramiento en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación como fiscal delegado ante Tribunal de Distrito de la Dirección de Fiscalías de Bogotá, con ocasión del nombramiento en período de prueba que recayó en el doctor A.R.P., producto del registro de elegibles conformado mediante Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) ordenar su reintegro al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior categoría, con funciones y requisitos afines, con efecto retroactivo al 20 de octubre de 2010 (sic); (ii) declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; (iii) pagar las sumas que comprenden sueldos, primas, prestaciones sociales, vacaciones y demás emolumentos correspondientes al cargo que ocupaba, así como los incrementos legales desde el 20 de octubre de 2009 hasta cuando se produzca el reintegro efectivo; (iv) actualizar las sumas que resulten de la condena, conforme al ipc decretado por el dane y de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del cca; (v) reconocer, a título de daños y perjuicios el equivalente a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes; (vi) ordenar la cancelación de todos los gastos médicos, quirúrgicos y hospitalarios en que hubiere incurrido; (vii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del c.c.a. y (viii) condenar en costas a la entidad demandada, al tenor de lo dispuesto en el artículo 171 ibídem.

1.1.2. H echos

Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

Se vinculó a la Fiscalía General de la Nación mediante Resolución 00290 de 16 de marzo de 2001, en el cargo de asesora I del despacho del Fiscal General de la Nación; posteriormente fue ascendida al cargo de asesora II desde el 14 de septiembre de 2001.

Se le nombró en el cargo de fiscal delegada ante el Tribunal de Distrito de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, mediante Resolución 0-2333 de 1 de agosto de 2006, del cual tomó posesión el 2 del mismo mes y año.

En virtud de la Resolución 0-00805 de 2 de agosto de 2006, por decisión de la directora nacional administrativa y financiera, se le trasladó de la Unidad Nacional de Fiscalía para la Justicia y la Paz, a la Dirección de Fiscalía de Bogotá.

Mediante oficio DSF00013970 de 9 de octubre de 2009, por solicitud de la directora de la Dirección Seccional de Fiscalías, se dispuso la suspensión de sus vacaciones por necesidades del servicio, a partir del 10 de octubre de 2009, por lo que quedaron pendientes por disfrutar 11 días continuos.

A causa de tal decisión, suspendió un viaje que estaba realizando fuera del país, regresó el viernes 16 de octubre y se presentó el lunes 19 de ese mes a su lugar de trabajo, momento en el cual no solo se le comunicó el acto administrativo que dispuso la suspensión de sus vacaciones, sino la Resolución 0-4978 de 9 de octubre de 2009, mediante la cual se nombró en período de prueba, por el término de 3 meses al doctor A.R.P. y se dio por terminado su nombramiento provisional en el cargo de fiscal delegado ante el Tribunal del Distrito, sometido a concurso de méritos, según convocatoria 004-2007.

La desviación de poder con la que habría sido expedido el acto de desvinculación tiene sustento en el proyecto elaborado en el radicado número 1549, cuando al resolver el recurso de apelación respecto a la decisión proferida por el fiscal de primera instancia, en el radicado en mención, revocó la resolución de acusación que se había proferido en contra de O.P. y otros, como coautores y cómplices del delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales; pues con fundamentos legales, jurisprudenciales y doctrinales consideró que se trataba de una conducta penal atípica, por ello era procedente revocar la decisión recurrida y, en su lugar, precluir la investigación por atipicidad de la conducta.

El proyecto de su decisión fue sometido a discusión en la Unidad de Fiscalía delegada ante el Tribunal de Bogotá y después de una discusión académica, fue avalado su contenido por 4 fiscales de la Unidad delegada ante ese Tribunal.

Producto de ese aval, la coordinadora de la unidad, decidió llevar a consideración el caso a la Unidad de Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia; sin embargo, al momento de la discusión no fue llamada a exponer su proyecto, sino que solo intervino la aludida coordinadora y, llevada a cabo la discusión, se decidió no avalar el sentido del proyecto.

En uso del principio de autonomía e independencia judicial, se apartó de las directrices trazadas por la Unidad de Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de Justicia, razón que constituyó la causa para dar por terminado su nombramiento, a pesar de que dejó transcurrir varios meses para adoptar la decisión, con el ánimo de no llamar la atención y evitar persecución en su contra, por tal motivo, pese a tener el proyecto desde marzo, la decisión solo se emitió el 30 de septiembre de 2009 y ese fue el móvil que conllevó la desvinculación adoptada el 9 de octubre de ese año.

El acto acusado incurrió en falsa motivación, como se infiere de los hechos previamente relatados, máxime cuando en sus consideraciones se adujo que la demandante no se encontraba en la lista de elegibles para proveer los 52 cargos de fiscal ante Tribunal de Distrito conforme a la convocatoria 004 de 2007, pues desconoce que su nombramiento y posesión habían recaído en el cargo de fiscal delegada ante la Unidad de Justicia y Paz, empleo que no estuvo convocado para concurso, motivo por el cual el nominador no tenía facultad para proceder a la desvinculación, ni para cambiar la naturaleza del cargo, pues, en ese caso, la única figura a emplear para desvincularla era mediante la insubsistencia, pues la razón de estar prestando su servicio en la Dirección Seccional de F., fue como resultado de un traslado.

Su idoneidad, amplios conocimientos, experiencia profesional y excelente carrera en la Fiscalía General de la Nación fueron desconocidos, motivo por el cual la entidad está en la obligación de demostrar cuáles fueron las razones que originaron su desvinculación, pues a pesar de ser un cargo de libre nombramiento y remoción, respecto del cual se predica la facultad discrecional, esta no puede redundar en arbitrariedad y, en su caso, no se analizó la hoja de vida; además, sólo se sometieron a concurso 52 cargos, por ello, lo que procedía era regresarla a la Unidad de Justicia y Paz y no dar por terminado su nombramiento en una forma no prevista en la ley, pues los empleos pertenecientes a esa unidad jamás fueron ofertados en esa convocatoria, lo que da lugar a considerar que la razón para su desvinculación fue producto del desvío de poder por los hechos narrados previamente.

Las razones por las que la entidad podía desvincularla eran aquellas relacionadas con la afectación del servicio, pues el cargo en el que fue nombrada hacía parte de la planta de personal de la Unidad de Justicia y Paz; además, dada su condición de madre cabeza de familia debió valorarse previamente esa situación y tener en cuenta su compromiso, lealtad, dedicación y entrega a la institución.

El hecho de no haber convocado la totalidad de los cargos vacantes es violatorio del derecho al debido proceso administrativo y la igualdad de los aspirantes inscritos, y con ello se desconocieron los artículos 125 y 253 de la Constitución Política y tal irregularidad no debía trasladarse a los funcionarios que venían ocupando sus cargos en provisionalidad, como en su caso.

Se vulneró el principio de confianza legítima, en cuanto se esperaba que la entidad implementara los nombramientos de los favorecidos por el concurso de méritos con objetividad, razonabilidad, seriedad y acorde con las directrices de la Comisión Nacional de Administración de Carrera, respetando los derechos de los funcionarios que laboraban en la entidad, como es su caso, en que no solo estaba acreditada su idoneidad, sino que era madre cabeza de familia.

Las pruebas aportadas permiten concluir que su desvinculación fue producto de no acceder a cambiar su criterio jurídico en el referido proceso penal, en los términos que había sugerido la Unidad de Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia, situación que configura el desvío de poder y la falsa motivación que se invocó en el acto acusado y que vulnera sus derechos al debido proceso, la igualdad, el trabajo en conexidad con el mínimo vital, la estabilidad laboral, la salud en conexidad con la vida, el buen nombre, la alimentación equilibrada y la vida digna tanto suya como de su menor hija.

Con la decisión atacada se desconoció la Circular 052 de 24 de septiembre de 2009 emanada de la Presidencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que se dio...

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