Sentencia nº 20001-23-31-000-2012-00203-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 21 de Septiembre de 2017
| Fecha | 21 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radica ción número: 20001 - 23 - 31 - 000 - 2012 - 00203 - 01 ( 0984 - 14 )
Actor: H.M.A.M.
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Acción : Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema : Insubsistencia
Segunda Instancia - Decreto 01 de 1984
Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013) por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar, negó las pretensiones de la demanda promovida por H.M.A.M. contra la Procuraduría General de la Nación.
I. ANTECEDENTES
Demanda
H.M.A.M., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó la nulidad del Decreto 3310 del 11 de noviembre de 2011, suscrito por la Procurador General de la Nación, a través del cual fue declarado insubsistente el nombramiento como Procurador 176 Judicial II Penal de Valledupar, Código 3PJ, Grado EC que desempeñaba.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Procuraduría General de la Nación a reintegrarla a un cargo de igual o superior categoría y remuneración del que ocupaba para el momento en que fue declarada insubsistente, al pago de todos los sueldos, primas, prestaciones y bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro y hasta cuando sea efectivamente reincorporada al servicio, actualizando los valores con base en el índice de precios al consumidor y se declare que no existió solución de continuidad en la vinculación laboral.
Hechos
Los hechosen quese fundan las pretensiones de la demanda (ff. 6 - 25), en síntesis son los siguientes:
La señora H.M.A.M. fue nombrada mediante Decreto 1462 del 3 de julio de 2009 como Procuradora 176 Judicial II Penal de Valledupar, Código 3 PJ, Grado EC, cargo del cual tomó posesión el 5 de agosto de 2009.
Sostuvo que durante el ejercicio del cargo, cumplió los deberes que el mismo le imponía, no tuvo ninguna falta disciplinaria y le fueron asignadas las funciones de Coordinación de los Procuradores Judiciales Penales del Cesar, entre las cuales se encontraban la revisión y consolidación mensual de las estadísticas de todos los despachos de Procuradurías Judiciales Penales del Cesar, de los informes de agencias especiales, de los informes de procesos adelantados en los diferentes juzgados del tipo penal, intervención en la jurisdicción de justicia y paz (Ley 975 de 2005), informes requeridos por el despacho de la Viceprocuradora, intervenciones ante el Tribunal Superior, el Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Disciplinaria, Fiscalía de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, entre otras, rendidos ante el despacho del Procurador General de la Nación y de la Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales.
No obstante lo anterior, el Procurador General de la Nación, mediante Decreto 3310 del 11 de noviembre de 2011, declaró insubsistente el nombramiento de la demandante, comunicado mediante oficio SG NO. 5324 del 15 de noviembre de 2011.
Aduce que los cargos de Procurador Judicial son de libre nombramiento y remoción del Procurador General de la Nación, conforme a lo establecido en los artículos 125 y 278 de la Constitución Nacional y 182 del Decreto 262 de 2001. Sin embargo, esta facultad no es discrecional y solo puede ser ejercida por razones del buen servicio y no de manera arbitraria y caprichosamente, desconociendo las calidades, experiencia e idoneidad de los empleados en el desempeño de las funciones.
Sostuvo que no fueron razones del buen servicio, las que movieron al Procurador General de la Nación a declarar insubsistente el nombramiento de la demandante, de lo cual es indicio que hasta la fecha en que se presentó la demanda, no ha sido provisto y se ha generado un retraso en la atención de los asuntos que se encontraban a su cargo.
Normas violadas
Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes:
Los artículos 2, 123, 125, 209 y 278 de la Constitución Política; 82 y numeral 2 del artículo 182 del Decreto 262 de 2001 y 36 y 84 del C.C.A.
Contestación de la demanda
Vencido el término de fijación en lista dispuesto en el auto de 14 de junio de 2012 (f. 28), en cumplimiento a lo establecido en el artículo 58 de la Ley 446 de 1998, la Procuraduría General de la Nación no contestó la demanda.
S entencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo del Cesar, a través de la sentencia del 21 de noviembre de 2013 (ff. 310 - 330), negó las pretensiones de la demanda.
Luego de realizar un estudio de la naturaleza del cargo ocupado por la demandante en la Procuraduría General de la Nación, estableció que la demandante ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, designación que tenía amparo normativo en el artículo 125 de la Constitución Política, de tal suerte que su permanencia responde a la discrecionalidad del nominador, con el fin de garantizar el buen servicio público. Si bien ese tipo de vínculo no genera ningún tipo de estabilidad, a excepción de una limitación de orden legal, la cual debe ser alegada y demostrada en el curso del proceso administrativo.
Respecto a la inconformidad sostenida en la demanda, que el cargo no fue provisto a la fecha de presentación de la demanda, lo cual generó un retraso en la atención de asuntos que se encontraban a cargo de la demandante, configurándose de esta forma, una desviación de poder, el a quo consideró que es necesario que existan razones del servicio que justifiquen la decisión adoptada. Para probar lo alegado en la demanda, se tuvieron en cuenta los testimonios recepcionados en el curso de la primera instancia, en los cuales se vio reflejado que las mismas no conducen a demostrar el desviación de poder alegado, en ninguno se manifestó que su retiro se debió a condiciones diferentes que al buen servicio, sin que exista al interior del proceso, otros elementos probatorios que permitan conocer la existencia de los verdaderos motivos que originaron la desvinculación y llegar a la convicción del alegado vicio invocado.
En lo atinente a la valoración de la hoja de vida de la demandante, manifestó que la idoneidad profesional en el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no le otorgan por si solos la permanencia en el mismo, obedece al deber que le corresponde a todos los funcionarios públicos y por ende, no limita el poder de libre remoción, ni la facultad de los nominadores de retirar del servicio al personal a su cargo.
F. amento del recurso de apelación
La parte demandante, a través de apoderado judicial, formuló recurso de apelación en contra de la providencia de veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013), solicitando se revoque la sentencia apelada y en su lugar se dicte una nueva providencia en la cual se acceda a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones (ff. 332 a 346 del expediente):
Sostuvo que “la Corte Constitucional había expulsado del ordenamiento jurídico con mucha anticipación la condición de empleado de libre nombramiento y remoción de los Procuradores Judiciales, categoría que está acreditada y en la cual fue nombrada mi poderdante, razón por la cual, al no existir una carrera administrativa para este tipo de cargos en la Procuraduría General de la Nación, conforme a la sentencia C - 101 de 28 de febrero de 2013 su nombramiento le generó una calidad de provisionalidad y en consecuencia de ello su desvinculación no podría haberse hecho mediante la figura de la insubsistencia, puesto que esa condición de provisionalidad le daba una relativa garantía de estabilidad, y por lo mismo solo podría ser desvinculada por orden judicial, por supresión del cargo, por sanción disciplinaria, etc., y en todo caso mediante acto administrativo debidamente motivado.”
Manifestó que la demandante fue designada como empleada de libre nombramiento y remoción, conforme al artículo 182 del Decreto 262 de 2000, norma que no había sido declarada inconstitucional; sin embargo, aun cuando ello no fuera así, la administración puede declararla insubsistente mediante acto no motivado, el cual debe estar orientado al mejoramiento del servicio y a la protección de los intereses generales.
5. Alegatos de conclusión
5.1. Por parte de la Procuraduría General de la Nación
Solicitó confirmar la sentencia apelada (ff. 361 - 371), al considerar que el apoderado de la parte demandante, en forma errada y con una interpretación acomodada, pretende que al haberse proferido la sentencia C - 101 del 28 de febrero de 2013, previo a dictarse la sentencia de primera instancia dentro de la presente controversia, su desvinculación no debió hacerse mediante la figura de la insubsistencia discrecional sino a través de la terminación provisional por acto administrativo motivado.
Sostuvo que si bien se declaró inexequible la expresión Procurador Judicial en la sentencia C - 101 del 28 de febrero de 2013, esta providencia fue proferida después de la expedición del acto administrativo objeto de censura y de la presentación de la demanda, razón por lo cual no se aplica para el presente caso, en razón que para el momento de ocurrencia de los hechos, el cargo ocupado por la demandante era considerado de libre nombramiento y remoción, por lo que resulta válido el ejercicio de la facultad discrecional del Procurador.
Alegó que la demandante, a lo largo del escrito de demanda, se limita a señalar que el servicio se desmejoró, sin hacer aportes jurídicos, fácticos y probatorios para demostrar sus afirmaciones, se trata de una acusación sin sustento que debe ser denegada plenamente. Y respecto a los testimonios...
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