Sentencia nº 15001-23-33-000-2012-00218-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 20 de Septiembre de 2017
| Fecha | 20 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero p onente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 15001 - 23 - 33 - 000 - 2012 - 00218 - 01(21372)
Actor : J.J.H.C.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUA N AS NACIONALES - DIAN
FALLO
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 21 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. La sentencia dispuso:
“Primero: D. inhibida para proferir un pronunciamiento de mérito respecto del auto inadmisorio del recurso de reconsideración No. 20201201200003 concepto IVA/2008/3.
Segundo: Niéganse las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.
Tercero: Condenar en costas a la parte vencida, liquídense por Secretaría. Se fija como agencias en derecho el equivalente al tres por ciento (3%) del valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, esto es, la suma de TRES MILLONES SETENCIENTOS CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA PESOS ($3.704.790) M..
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente dejando las constancias del caso”.
ANTECEDENTES
El 14 de julio de 2008, el señor J.J.H.C. presentó la declaración de IVA del bimestre 3 del año 2008, en la que registró costos por compras gravadas por $376.580.000, impuestos descontables por operaciones gravadas por $47.293.000, para determinar un total saldo a pagar de $531.000.
El 27 de agosto de 2009, el contribuyente presentó la declaración de renta del año gravable 2008, en la que registró un impuesto neto de $10.682.000 y solicitó acogerse al beneficio de auditoría.
Mediante requerimiento especial, la Administración propuso la modificación de la declaración de IVA del bimestre 3 de 2008, en el sentido de desconocer costos e impuestos descontables por derivarse de operaciones de compra de chatarra simuladas.
El contribuyente presentó respuesta al anterior requerimiento en el sentido de que la declaración de IVA del bimestre 3 de 2008 se encuentra en firme en virtud de lo dispuesto en el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, que sujeta su firmeza a la liquidación privada de renta del mismo período -2008-. Además, discutió el desconocimiento de los costos e impuestos descontables.
La Administración no aceptó los argumentos del contribuyente, y liquidó oficialmente el impuesto en los términos propuestos en el requerimiento especial.
Contra el acto liquidatorio, el contribuyente presentó recurso de reconsideración, que fue inadmitido por la DIAN por no haberse interpuesto en la oportunidad legal.
El señor H.C. no interpuso recurso de reposición contra el auto inadmisorio, y acudió directamente ante la jurisdicción invocando la aplicación del parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, referente a la demanda per saltum.
II) DEMANDA
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor J.J.H.C., solicitó:
“ 1. Declaración:
Declarar la nulidad del acto administrativo Auto Inadmisorio Recurso de Reconsideración No. 202012012000003 del 12 de septiembre de 2012.
1.1. Restablecimiento del derecho a la primera declaración
Como consecuencia de la primera declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicito se habilite el término de cuatro (04) meses establecido en parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario, para la presentación de la DEMANDA PER SALTUM, según jurisprudencia del Consejo de Estado , contado a partir del 23-06-2012.
2. Declaración:
Declarar la nulidad del acto administrativo Liquidación Oficial Impuesto sobre la ventas - Revisión No. 202412012012000011 del 2012/05/22: concepto IVA/2008/3 (IMPUESTO/ AÑO GRAVABLE/ PERÍODO), notificado el 23-06-2012.
2.1. Restablecimiento del derecho a la segunda declaración:
Como consecuencia de la segunda declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicito se declare la firmeza de la declaración del impuesto sobre las ventas, año gravable 2008, período 3, correspondiente al contribuyente J.J.H.C.N.. 1.049.612.111-5.
3. Se condene en costas a la demandada”.
Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación, dijo:
Violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 82, 88, 565, 568, 671, 683, 689-1, 703, 705, 705-1, 707, 714, 720, 722, 726 y 728 del Estatuto Tributario y, 77, 78, 87, 156, 157, 161, 162, 163, 164, 166, 199 del CPACA.
Demanda per saltum y violación al debido proceso por indebida notificación
Debe darse aplicación al parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario que permite a los contribuyentes acudir directamente ante la jurisdicción, sin necesidad de agotar los recursos administrativos.
Lo anterior, por cuanto, la indebida notificación de la liquidación oficial de revisión llevó a que el contribuyente presentara el recurso de reconsideración el 23 de agosto de 2012 y, a su consecuente inadmisión por extemporáneo.
Todo, porque la notificación por correo no fue entregada en la dirección informada por el contribuyente “Avenida Norte No. 47 A - 40 Piso 3, Oficina 08 Centro Norte”, sino en donde funciona la Administración del centro comercial y fue recibido por D.P., quien presta sus servicios allí”. Además, no existe certeza de la fecha de entrega de la comunicación, por cuanto la misma es ilegible en la guía del correo.
En todo caso, puede decirse que la citada notificación fue entregada el 23 de junio de 2012, con fundamento en la guía de correo de la liquidación del impuesto de renta del 2008, que fue remitida el mismo día.
La notificación del 23 de junio de 2012, además, es extemporánea por cuanto se realizó por fuera de los 6 meses siguientes, contados a partir de la respuesta al requerimiento del 9 de diciembre de 2012.
En todo caso, el contribuyente se entiende notificado en esa fecha del acto liquidatorio del IVA del bimestre 3 de 2008. Por tanto, el recurso de reconsideración fue presentado en forma oportuna el 23 de agosto de 2012.
S. a lo dicho, que el auto inadmisorio del recurso es ilegal, porque concede el término de 10 días para interponer el recurso de reposición y, a la vez advierte que la causal de rechazo por extemporaneidad no es subsanable.
Situación que “induce al contribuyente a dejar vencer el término de caducidad de la acción de 4 meses para acudir ante la jurisdicción, por esperarse a que quede ejecutoriado el ilegal auto inadmisorio”.
Firmeza de la declaración de IVA
La declaración de IVA del período 3 del año 2008 adquirió firmeza desde tres escenarios distintos.
El primero, en virtud de lo dispuesto en el artículo 705-1 del Estatuto Tributario, que condiciona la firmeza de la declaración de IVA a la del impuesto de renta del mismo período.
Teniendo en cuenta que la declaración de renta del año gravable 2008 adquirió firmeza el 27 de agosto de 2011, bajo el amparo del beneficio de auditoría, desde esa misma fecha quedó en firme la declaración de IVA del período 3 del año 2008. Por tanto, la notificación del requerimiento especial practicada por aviso el 8 de septiembre de 2011 se hizo por fuera del término legal.
El segundo, con fundamento en los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, que dispone que la declaración queda en firme si dentro de los dos años no se notifica requerimiento especial.
Como la declaración de IVA fue presentada el 14 de julio de 2008, la Administración tenía hasta el 14 de julio de 2010 para expedir el requerimiento especial. Sin embargo, ese acto fue notificado de forma extemporánea el 8 de septiembre de 2011.
El tercero, porque al encontrarse la declaración de renta amparada con el beneficio de auditoría, el requerimiento especial debió expedirse dentro del término de firmeza especial de seis meses.
Rechazo de costos e impuestos descontables e improcedencia de la sanción por inexactitud.
La Administración desconoció la totalidad de los costos e impuestos descontables, e impuso la sanción por inexactitud, con fundamento en meros indicios de que el contribuyente simuló las operaciones de compra y gastos registrados en la declaración de IVA.
Para que la DIAN llegara a la conclusión de que las transacciones fueron realizadas con proveedores ficticios, debió seguir el procedimiento previsto en los artículos 88 y 671 del Estatuto Tributario. Además, el hecho indiciario debía estar probado en el expediente administrativo.
Sin embargo, los indicios están sustentados en pruebas trasladadas del impuesto de renta del año gravable 2008, que no fueron allegadas en copia auténtica al expediente de IVA, y cuya práctica no fue solicitada por el contribuyente, ni tuvo la oportunidad de controvertirlas. Además, no fueron practicadas bajo la gravedad de juramento.
Adicionalmente, las pruebas recaudadas en el proceso de renta no son compatibles con la fiscalización de IVA por cuanto los procedimientos para determinar esos impuestos son diferentes.
A pesar de ello, la DIAN le dio mayor valor probatorio a los indicios, que a la contabilidad del contribuyente verificada en la inspección contable.
En todo caso, la DIAN no debió desconocer la totalidad de los costos, sino realizar una estimación de esas erogaciones, como lo dispone el artículo 82 del Estatuto Tributario, por cuanto la actividad productora de renta no puede desarrollarse sin incurrir en costos y gastos.
III) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora, con los siguientes argumentos:
Excepción de caducidad de la acción
No es procedente la demanda per saltum, habida consideración de que se presentó de forma extemporánea teniendo en cuenta que la liquidación oficial de revisión se notificó el 23 de mayo de 2012.
Esa...
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