Sentencia nº 25000-23-25-000-2011-00449-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 14 de Septiembre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699147925

Sentencia nº 25000-23-25-000-2011-00449-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 14 de Septiembre de 2017

Fecha14 Septiembre 2017
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-25-000-201 1 -00 449 -01 ( 2408 - 1 3 )

Actor: C.A.E.F.

Demandado: DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ (UAECOBB)

Tema: Reconocimiento y pago de horas extras diurnas y nocturnas, de descansos compensatorios y recargos nocturnos

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 6 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor C.A.E.F. contra el Distrito Capital-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB).

I. ANTECEDENTES

1.1 la acción(ff. 34 a 66). El señor C.A.E.F., por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Distrito Capital-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.1.1 Pretensiones. El actor pide (i) la anulación del oficio 1010EE2347 de 12 de mayo de 2010 y la Resolución 532 de 24 de septiembre siguiente, ambos del director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, que negaron las reclamaciones laborales formuladas el 3 de diciembre de 2009; y (ii) como consecuencia de la nulidad de los actos demandados se ordene lo siguiente:

Reconocer, liquidar y cancelar las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos adeudados desde el 3 de septiembre de 2006 hasta cuando se cumpla la sentencia que lo reconozca, además de los intereses moratorios sobre dichas sumas desde la fecha en que se dejaron de pagar.

b) Que la condena se ajuste acorde con el artículo 178 del CCA y se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem.

1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que es empleado público territorial; que se vinculó como bombero al Distrito Capital-secretaría de gobierno-cuerpo oficial de bomberos de Bogotá desde el 30 de marzo de 1984 y a partir del 1.º de enero de 2007 presta sus servicios como bombero código 413 grado 17 en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

Aduce que, labora turnos alternativos consecutivos de 24 horas de trabajo por 24 de descanso (15 mensuales de 72 y 96 horas), que equivalen a 360 horas de trabajo en el mes, por lo que el 3 de diciembre de 2009, formuló petición (radicado 1-2009-50675) ante la secretaría de la alcaldía mayor de Bogotá, D. C., en la que exige el reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de los factores salariales y prestacionales, con su respectiva indexación.

Afirma que la anterior solicitud fue contestada de manera desfavorable, mediante oficio 2010EE2347 de 12 de mayo de 2010, suscrito por el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, contra el que interpuso recurso de reposición, resuelto mediante Resolución 532 de 24 de septiembre siguiente, que lo confirmó.

1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados las siguientes: artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 y convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia.

El concepto de la violación consiste, de manera primordial, en la infracción a normas de superior jerarquía, porque se confunde la jornada de trabajo con el horario de trabajo, en tanto el Decreto 1042 de 1978 como el Decreto ley 85 de 1986 consagran una jornada máxima laboral de 44 horas semanales, aplicables a los empleados del nivel territorial, de conformidad con los artículos 2 de la Ley 27 de 1992 y 87 (inciso 2) de la Ley 443 de 1998 y la sentencia C-1063 de 2003; de tal suerte, que el hecho de que las labores de los bomberos al servicio del Distrito Capital sean de turnos sucesivos de 24 horas de trabajo por 24 de descanso, no significa que se trate de labores discontinuas o intermitentes, por lo tanto, no se justifica que otros empleados distritales sí gocen de la jornada de 44 horas.

En efecto, agrega que si bien es cierto que el servicio prestado por los bomberos es esencial conforme a lo preceptuado por el artículo 2 de la Ley 322 de 1993, también lo es que no es válido el desconocimiento de las garantías laborales frente a otros empleos que también son servicios esenciales, para en su caso aplicar los recargos (nocturnos ordinarios del 35%, festivo diurno del 200% y festivo nocturno del 235%) con base en 240 horas mensuales (aplicable a los empleados privados), cuando lo correcto es que la máxima jornada laboral mensual sea de 190 horas, para un empleado público.

1.2 Contestación de la demanda (ff. 72 a 89). La UAECOBB propone la excepción de «falta de agotamiento del requisito de procedibilidad » y la denominada genérica. Entre sus argumentos de defensa se destaca que no se desconoce el reconocimiento de horas extras, que no hay desavenencia, sino que «la discrepancia jurídica surge en relación con la forma como el demandante pretende que se le liquide [el trabajo suplementario] y demás derechos laborales, y si en virtud del principio de favorabilidad, resulta más beneficioso para el trabajador el reconocimiento de horas extras o el sistema de pago de recargos que se maneja en el Distrito Capital».

Arguye que (i) los empleos públicos de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá son de carrera regidos por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004, el Decreto 785 de 2005 y la Ley 322 de 1996; (ii) el Decreto 338 de 1951 determinó el sistema de turnos para los bomberos, en el que durante el desarrollo de estos, tienen la posibilidad de descanso y recreación; (iii) han reconocido el pago del trabajo suplementario al personal de bomberos, pero no es posible acceder a la forma como el demandante pretende que se le liquide, dado que las horas extras tienen un tope de reconocimiento del 50% de la remuneración básica; (iv) han acatado el principio de favorabilidad porque los bomberos están sujetos a una jornada laboral especial y se les pagan valores superiores al límite fijado en el acuerdo 3 de 1999, reglamentado en el Decreto 388 de 1951; (v) los compensatorios no inciden en la liquidación de prestaciones, ya que no constituyen factor salarial; (vi) por ser actividades de alto riesgo aportan cotizaciones mensuales de 6.96% al sistema de seguridad social en riesgos profesionales; y (vii) se apartan de las consideraciones del Consejo de Estado del año 2009, para aplicar el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por cuanto la norma se refiere a la jornada ordinaria de 44 horas para servidores con funciones de oficinistas y los bomberos desarrollan actividades bajo la modalidad de disponibilidad, luego no se puede hablar de un trato discriminatorio, como se aduce en la demanda.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 6 de diciembre de 2012, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dado que (i) declaró la nulidad de los actos administrativos objeto de censura, y (ii) ordenó a «BOGOTÁ D. D.-SECRETARÍA DE GOBIERNO DISTRITAL-UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ»: (a) reconocer y pagar al actor, desde el 3 de diciembre de 2006, las que excedan las 220 horas mensuales de trabajo, como «horas extras (diurnas ordinarias, extras festivas ordinarias, extras festivas nocturnas)», suma a la que le descontará lo pagado por concepto de recargo del 35%, para cuya liquidación se tuvo como base una jornada mensual de 240 horas; y (b) reliquidar las prestaciones sociales, cesantías e intereses a las cesantías a partir del 3 de diciembre de 2006.

Centró el problema jurídico en la jornada máxima aplicable y la forma como se liquida y paga el trabajo suplementario, en tal sentido, adujo que al no existir norma que señale la jornada máxima legal, se acude al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de donde concluyó que esta es de 44 horas semanales, que corresponden a 220 al mes y las que lo excedan son trabajo suplementario, que debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario como horas extras (ordinarias, diurnas, nocturnas, diurnas festivas o nocturnas festivas, según el caso), cuyos reconocimientos serían efectuados a partir del 3 de diciembre de 2006, por prescripción trienal.

En tal virtud, dispuso que la entidad accionada está obligada a abandonar su tradicional sistema de liquidación del trabajo suplementario del personal de bomberos por el más favorable ya mencionado, y, con ello, reliquidar las prestaciones sociales y cesantías, sumas a las que se le deben descontar las pagadas como recargo del 35%, en cuya liquidación se tomó como jornada mensual 240 horas.

Por último, estimó que no hay lugar al reconocimiento de compensatorios por dominicales y festivos trabajados de manera habitual, por ser consecuencia del trabajo de 24 horas por 24 horas de descanso y remunerado con sus respectivos recargos, no obstante, reiteró que la jornada mensual es de 220 horas y no de 240.

II I. LOS RECURSO S DE APELACIÓN

3.1 La accionada. La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB) interpuso...

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