Sentencia nº 73001-23-33-000-2013-00702-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 14 de Septiembre de 2017
| Fecha | 14 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejero ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00702-01(1732-15)
Actor: N.P.S.
Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - MUNICIPIO DE IBAGUÉ
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho
Tema: Sanción moratoria - Docente - Aplicación de la Ley 1071 de 2006
FALLO SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011
La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por la señora N.P.S..
A N T E C E D E N T E S
La señora N.P.S. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011, presentó demanda el 13 de noviembre de 2013, con el objeto de solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 7.1-00004638 de 15 de abril de 2013, mediante el cual el Secretario de Educación Municipal de Ibagué le negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales. A título de restablecimiento del derecho, solicitó un día de salario por cada día de retardo desde el 30 de noviembre de 2011, e igualmente la indexación y los intereses moratorios.
Fundamentos fácticos.-
La docente señaló que el 29 de agosto de 2011 radicó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la solicitud de retiro de sus cesantías parciales con destino a compra de vivienda bajo la radicación 2011-CES-028014 de 29 de agosto de 2011, cuyo plazo de 65 días hábiles venció el 10 de noviembre de 2011, pero solo hasta el 17 de enero de 2012 la entidad expidió la Resolución 71000030, por la cual se le reconoció la suma de $134.360.314 y se descontó el valor de $18.519.885 por concepto de anticipo de la prestación social, configurándose una mora desde el 10 de noviembre de 2011 en el cumplimiento de la obligación legal.
Indicó que el 28 de diciembre de 2012 se efectuó el pago por intermedio de la entidad bancaria BBVA, por lo que debido al retardo de 388 días, presentó la reclamación ante el municipio de Ibagué - Secretaría de Educación Municipal - FOMAG el 8 de abril de 2013, para solicitar la cancelación la sanción, cuya negativa tuvo lugar a través del acto administrativo acusado.
Normas violadas y concepto de violación.-
Invocó como normas desconocidas las siguientes disposiciones: Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Señaló que se desconocieron los términos perentorios establecidos en las leyes en precedencia, para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas parciales, por lo que debido a la mora, la entidad obligada deberá cancelar de sus recursos al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo.
Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG .- Contestación de la demanda.
Consideró que la prestación fue reconocida bajo los parámetros legales, sin que la mora sea imputable a la entidad que representa al no participar en la expedición de los actos administrativos de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, cuya función corresponde a las secretarías de educación del nivel territorial como autoridad nominadora de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Expuso que la sanción establecida en la Ley 1071 de 2006, no es procedente respecto del plazo para el reconocimiento de las prestaciones económicas, puesto que su configuración tiene lugar en el evento en que la entidad pagadora no cumpla con el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en quede en firme el acto administrativo de reconocimiento.
Argumentó que conforme la Ley 1328 de 2009, en todos los eventos en los que la Nación deba cancelar intereses de mora causados por obligaciones a su cargo, la sanción no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha legalmente establecida para realizar el pago, sin que se cause lo alegado por el demandante de un día de salario por cada día de retardo.
Sostuvo que en virtud de las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001, a través de las cuales se dispuso la descentralización del sector educativo, el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad nominadora, la cual se trasladó a los distritos, departamentos y municipios a través de las respectivas secretarías de educación.
Propuso las que denominó excepciones, el que la entidad actuó bajo el principio de la buena fe, en tanto no puede reconocerse una prestación y afectar el erario, cuando la misma carece de fundamento legal.
Indicó que existe falta de legitimación por pasiva, como quiera que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones sociales que los entes territoriales reconozcan a sus afiliados. En consecuencia, el acto administrativo demandado contiene la manifestación de voluntad de la secretaría de educación territorial y no de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG.
Finalmente, alegó la prescripción trienal de cualquier derecho que no hubiere sido reclamado dentro de la oportunidad legal.
Municipio de Ibagué - Contestación de la demanda.
Se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual consideró que la entidad territorial que representa no es la encargada de aprobar el reconocimiento de la prestación social reclamada, cuya función corresponde al FOMAG, cuenta especial adscrita al Ministerio de Educación Nacional y el trámite se efectúa ante la secretaría de educación municipal, según lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto 2831 de 2005, entidad que realiza el estudio pertinente y elabora el proyecto de acto administrativo de reconocimiento a efectos de ser aprobado por la Fiduprevisora S.A.
Propuso además, la falta de legitimación por pasiva, en atención a que el extremo litigioso accionado no es la entidad idónea para salvaguardar el derecho supuestamente vulnerado, toda vez que el competente es el FOMAG, entidad autónoma e independiente del municipio, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Audiencia Inicial .
El Tribunal Administrativo del Tolima en Audiencia Inicial celebrada el 10 de noviembre de 2014, en la cual una vez efectuado el saneamiento del proceso, denegó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, para señalar que de acuerdo con la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, existe una mínima injerencia del ente territorial en la toma de decisión sobre las prestaciones a cargo del FOMAG, pues si bien el S. de Educación es el encargado de elaborar el proyecto de decisión y firmar el acto una vez aprobado; no es la administración territorial la que decide crear, modificar o extinguir la situación jurídica del docente, por cuanto la administradora del fondo es la encargada de efectuar la aprobación del mismo, por lo que aquello expresado en los actos administrativos no es solo la manifestación de voluntades de las entidades del orden territorial, sino del FOMAG.
Asimismo, desestimó la de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Ibagué, por cuanto en virtud de las normas en cita, debido a que los entes territoriales actúan como facilitadores para que los docentes nacionalizados tramiten el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, deberán integrar el contradictorio a efectos de defender la legalidad de los actos administrativos proyectados.
Sentencia de primera instancia.
El Tribunal Administrativo del Tolima en fallo de 11 de noviembre de 2014, consideró
que el personal docente no es destinatario de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006, en tanto que los mismos cuentan con un régimen especial prestacional que no contempló dicha penalidad de orden económico por el pago inoportuno de sus cesantías.
Así lo definió la Sala Plena de Oralidad del Tribunal del Tolima, bajo el argumento de que los docentes se encuentran amparados por una legislación específica y exclusiva, de aquélla prevista para los servidores públicos, en lo atinente a aspectos prestacionales como las cesantías y en atención a los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en los cuales se ha sostenido que dicho sistema debe ser entendido como un todo, sin que pueda compararse con el régimen de liquidación y pago de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.
Expuso que si bien el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 establece que son destinatarios de la misma los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y en principio se entendería que en dicha categoría se encuentran los docentes del sector oficial, dicho grupo de servidores públicos se encuentra sometido a un régimen especial en materia prestaciones de forzosa aplicación contemplado en la Ley 91 de 1989, el cual no consagró la aludida sanción, tal como lo han considerado el Consejo de Estado y los tribunales administrativos.
Finalmente, condenó en costas a la parte demandante de acuerdo con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que remite por integración normativa del estatuto procesal general (artículo 365) y fijó como agencias en derecho el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente.
La parte demandante - Recurso de apelación.
El apoderado judicial del demandante manifestó su desacuerdo frente a la negativa de reconocimiento de la sanción por mora, por cuanto en virtud de la finalidad de la Ley 1071 de 2006...
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