Sentencia nº 25000-23-26-000-2004-00204-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 14 de Septiembre de 2017
| Fecha | 14 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH
Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 25000 - 23 - 26 - 000 - 2004 - 00204 - 0 1 (34690)
Actor: CONSORCIO NQS SECTOR SUR
Demandado : INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -I.D.U.-
Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - APELACIÓN SENTENCIA
Procede la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia del 1 de agosto del 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, la cual será modificada.
SÍNTESIS DEL CASO
La parte actora solicitó la nulidad de la resolución n.º 11498 del 19 de noviembre de 2003, por medio de la cual el Instituto de Desarrollo Urbano adjudicó el Concurso Público n.º IDU-CM-DTC-009-2003 al Consorcio Troncal Transmilenio NQS-SUR. En concordancia con lo anterior, solicitó que se declare que su propuesta era la mejor y, por lo tanto, debió ser adjudicataria del referido concurso.
ANTECEDENTES
I. Lo que se pretende
1. Mediante escrito presentado el 19 de diciembre de 2003 (f.1-21 c.1), las sociedades Integral S.A., S.F. y Cía. Ltda. y S.C. & Asociados S.A., como integrantes del Consorcio NQS Sector Sur, a través de apoderado, presentaron oportunamente demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Instituto de Desarrollo Urbano - I.D.U.-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
“1. Que se declare la nulidad de la resolución n.º 11498 de fecha 19 de noviembre de 2003, expedida por la directora general del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU, mediante la cual esa entidad adjudicó al CONSORCIO TRONCAL TRANSMILENIO NQS SUR el concurso IDU-CM-DTC-009-2003, para ejercer la INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, LEGAL, FINANCIERA, AMBIENTAL Y SOCIAL DEL DESARROLLO DE LOS DOS (2) CONTRATOS DE CONCESIÓN A TRAVÉS DE LOS CUALES SE HA OTORGADO UNA CONCESIÓN DE OBRA Y MANTENIMIENTO PARA QUE LOS CONCESIONARIOS REALICEN, POR SU CUENTA Y RIESGO, LAS OBRAS NECESARIAS PARA LA ADECUACIÓN DE LA TRONCAL NQS SECTOR SUR AL SISTEMA TRANSMILENIO Y EL MANTENIMIENTO DE LAS MISMAS, POR UN TÉRMINO DE CINCO AÑOS, EN ALGUNO DE LOS SIGUIENTES TRAMOS EN LOS QUE SE DIVIDE EL PROYECTO: TRAMO 1: TRONCAL NQS ENTRE LA CALLE 10 Y LA ESCUELA DE POLICÍA GENERAL SANTANDER, en Bogotá D.C. (sic)
2. Que se declare que con base en los antecedentes del conc urso y la documentación que hací a parte del mismo, el CONSORCIO NQS SECTOR SUR ha debido ser el adjudicatario del concurso y con quien ha debido celebrarse el contrato objeto del mismo.
3. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU, es responsable de todos los daños y perjuicios, directos e indirectos, causados al CONSORCIO NQS SECTOR SUR y a las sociedades que lo integran, por la no adjudi cación del concurso a su favor.
4. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, a título de restablecimiento del derecho, condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU, a reconocer y pagar al CONSORCIO NQS SECTOR SUR y a las sociedades que lo integran, la suma de NOVECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS ($948 000 000) moneda corriente, por concepto de la administración, imprevistos y utilidades (AIU) dejados de percibir por dicho CONSORCIO a consecuencia de la decisión del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU, de adjudicar el concurso IDU-CM-DTC-009-2003 al proponente CONSORCIO TRONCAL TRANSMILENIO NQS-SUR, así como los demás perjuicios que resulten probados dentro del proceso.
5. Condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU, a pagar al CONSORCIO NQS SECTOR SUR, los intereses de mora sobre la suma indicada en el numeral cuatro (4) anterior, desde el día 19 de noviembre de 2003, fecha en que se adjudicó el contrato de interventoría objeto del concurso IDU-CM-DTC-009-2003 y hasta cuando se produzca el pago efectivo de la condena, a la tasa de mora que certifique la Superintendencia Bancaria o el organismo que haga sus veces.
6. Condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU, a indexar o actualizar la suma indicada en el numeral cuatro (4) anterior, desde el día en que ha debido concluir el contrato objeto del concurso, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, conforme a los índices de precios al consumidor (IPC) suministrados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE), o por la entidad que haga sus veces.
7. Condenar a la entidad demandada al pago de las costas del proceso. ”
2. La parte actora presentó como fundamento fáctico de su demanda lo siguiente:
2.1. El Instituto de Desarrollo Urbano -I.D.U.- expidió la resolución n.º 6683 del 20 de agosto de 2003, en la que ordenó la apertura del Concurso Público n.º IDU-CM-DTC-009-2003, con el objeto de seleccionar la interventoría técnica, administrativa, legal, financiera, ambiental y social del desarrollo de los dos contratos de concesión a través de los cuales se ha otorgado una concesión de obra y mantenimiento para que los concesionarios realicen, por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la adecuación de la troncal NQS sector sur al sistema Transmilenio y el mantenimiento de las mismas, por un término de cinco años. El proyecto se dividiría en dos tramos: tramo 1: troncal NQS entre la calle 10 y la Escuela de Policía General Santander y tramo 2: Troncal NQS entre la Escuela de Policía General Santander y la avenida Ciudad de Villavicencio.
2.2. El pliego de condiciones fue modificado para ampliar el término de cierre. Para el tramo 1 se presentaron 9 proponentes, entre los que se encontraba el consorcio demandante.
2.3. Una vez se adelantó la evaluación de las propuestas, el proponente, Consorcio Troncal Transmilenio NQS-SUR, formuló observaciones a la oferta del consorcio NQS Sector Sur, frente al pago de las obligaciones parafiscales en el tópico de pensiones y respecto de la capacidad de contratación residual.
2.4. El Consorcio NQS Sector Sur refutó las referidas observaciones, con la remisión de los documentos que soportaban el pago de los aportes a pensión. Sobre el segundo aspecto, aportó copia de los escritos en los que constaba la terminación de los contratos indagados por el otro oferente.
2.5. La audiencia de adjudicación se celebró el 19 de noviembre de 2003, en la que se dio respuesta a las observaciones, declarando que no procedía el reparo respecto del pago de pensiones. Sin embargo, en lo concerniente a los contratos vigentes, la entidad señaló que requirió al proponente para que remitiera información en aras de determinar si se afectaba su capacidad de contratación residual y aquella no fue allegada, razón por la que de conformidad con los pliegos de condiciones, era procedente rechazar la oferta.
2.6. El Consorcio NQS Sector Sur solicitó verificar el trámite de solicitud de información, toda vez que se afirmó que no tuvo conocimiento de la misma y aun así, con el escrito de contra-observaciones remitió la documentación que permitía establecer el estado en el que se encontraban los contratos de los que se predicó la no terminación. La entidad dio respuesta al interrogante, indicando que los documentos aportados no determinaban ese aspecto de la evaluación y por lo tanto, no podían tenerse en cuenta para el cálculo de la capacidad de contratación residual del proponente.
2.7. La parte actora señaló que en la audiencia de adjudicación se hicieron unos recesos con el fin de hacer un nuevo estudio a los documentos aportados con el escrito de contra-observaciones y las circunstancias que rodearon el requerimiento de información vía fax. No obstante, no se tuvieron en cuenta las manifestaciones conforme a las cuales, se señaló que la comunicación no fue recibida y, en consecuencia, se ratificó el rechazo de la propuesta y se adjudicó el concurso al Consorcio Troncal Transmilenio NQS-SUR.
2.8. Precisó que en el evento en el que el proponente hubiese recibido la comunicación y se negara a responder o no lo hiciera por negligencia, la suma del valor de los contratos que originaron las observaciones no afectaba su capacidad de contratación residual, sumado al hecho de que los pliegos de condiciones no disponían el rechazo de una oferta por la ausencia de respuesta a un requerimiento originado en el proceso de selección.
2.9. Finalmente, en la demanda se acusó la violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 84 del Código Contencioso Administrativo, 24 numerales 5 literales b) y e) y 8, así como el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido de que la entidad les vulneró el derecho al debido proceso al incluir una causal de rechazo que no estaba contemplada en los términos de referencia ni en la ley, como lo era el no responder el requerimiento, que además, era innecesario por la evidencia de la información aportada por el proponente, sumado al hecho de que no se remitió la comunicación con la que se pretendió obtener la aclaración de la oferta en ese aspecto. En el mismo sentido, señaló que la adjudicación estaba falsamente motivada y fue expedida con abuso de poder, especialmente en lo referente a la verificación de la capacidad de contratación residual de los proponentes.
2.10. Agregó que la entidad desconoció las reglas claramente establecidas en el pliego de condiciones e interpretó, de manera errada, las pruebas que podían tenerse como válidas para constatar el envío de la comunicación en la que se le requirió información al proponente.
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3. El 24 de marzo de 2004, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección...
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