Sentencia nº 25000-23-25-000-2012-01317-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 11 de Septiembre de 2017
| Fecha | 11 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero p onente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).
R. número: 25000 - 23 - 25 - 000 - 2012 - 01317 - 01 (3655- 15 )
Actor: H.O.G.V.
Demandado: BOGOTÁ - DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO ESPECIAL DE BOMBEROS.
TEMA: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DECRETO 01 DE 1984
Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de 23 de junio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de la referencia.
PRELIMINAR
Previo al análisis de los argumentos esgrimidos por las partes, observa esta Sala de Subsección que la parte demandada en escrito visible a folio 337 del expediente, otorgó poder al doctor J.C.D.P..
Toda vez que el poder allegado cumple con los requisitos establecidos en el artículo 74 del Código General del Proceso, se reconocerá personería al abogado J.C.D.P. con tarjeta profesional 50.737 del Consejo Superior de la Judicatura como apoderado de la parte demandada, en los términos y para los fines conferidos en el poder, tal como se establecerá en la parte resolutiva de la presente sentencia.
Adicionalmente, obra en el expediente la sustitución de poder que dicho profesional del derecho realizó a la doctora C.E.C.P., identificada con la tarjeta profesional 187.901 del Consejo Superior de la Judicatura.
En atención a lo anterior, se aceptará como sustituta a la mencionada profesional del derecho, en los términos y para los efectos del escrito visible en el folio 358 del expediente y así se establecerá en la parte resolutiva de la presente sentencia.
ANTECEDENTES
PRETENSIONES.
Por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del CCA, el señor H.O.G.V. solicitó la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio OAJ-2011-391 radicado 2011EE6002 de 30 de septiembre de 2011 y en la Resolución 841 de 28 de diciembre de 2011, por medio de los cuales se negaron las peticiones de reconocimiento de diversos emolumentos laborales como lo son horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho, desde el 7 de septiembre de 2008.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada pagar los emolumentos que correspondan, desde el 7 de septiembre de 2008, hasta cuando se le dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso. Además, que se ordene reconocer intereses moratorios sobre las sumas adeudadas. Así mismo, que se cumpla con lo ordenado en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del CCA.
HECHOS NARRADOS EN EL E SCRITO DE DEMANDA.
En la demanda que dio origen al presente proceso, se expusieron los hechos que a continuación se resumen:
El señor H.O.G.V. se vinculó con la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Especial de Bomberos de Bogotá el 2 de febrero de 2004. A la fecha de presentación de la demanda (7 de junio de 2012) ocupaba el cargo de bombero, código 475, grado 15, con una asignación básica mensual de $ 1.200.488.
El actor presta sus servicios mediante un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso no remunerado y por lo tanto habitualmente debe trabajar en días dominicales y festivos.
La entidad demandada no le ha concedido los días de descanso compensatorio por cada dominical y festivo en los términos establecidos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. A lo anterior agregó que tampoco le ha reconocido las horas extras, compensatorios, dominicales y festivos, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a los que tiene derecho.
El día 7 de septiembre de 2011, se radicó la petición con radicado 1-2011-38965 ante la Alcaldía Mayor de Bogotá, con el fin de que le fueran reconocidos y pagados los emolumentos antes descritos.
Mediante el oficio 2011EE6002 de 30 de septiembre de 2011, se dio respuesta negativa a la anterior solicitud.
Frente a tal decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación.
Por medio de la Resolución 841 de 28 de diciembre de 2011, la entidad demandada decidió confirmar el oficio de 20 de septiembre de 2011 y declarar agotada la vía gubernativa.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.
El señor apoderado de H.O..G.V. estimó como normas violadas las siguientes:
- artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53 y 229 de la Constitución Política de 1991.
- artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto Ley 1042 de 1978.
- artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978.
- Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974.
Como concepto de la violación sostuvo en resumen lo siguiente:
En primer lugar, manifestó que la entidad vulneró las normas citadas pues a partir de interpretaciones equívocas y arbitrarias desconoció tanto los Convenios Internacionales, como las disposiciones contenidas especialmente en el Decreto 1042 de 1978 y en el 1045 de 1978.
Por otra parte argumentó que si bien es cierto que la función de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Especial de Bomberos es permanente, los servidores públicos que prestan sus servicios en ella están sometidos a una jornada de trabajo.
Contrario a lo afirmado por la demandada, afirmó que no es cierto que la reliquidación sea adversa a los intereses de los bomberos, pues se debe partir de la jornada de 44 horas establecida en el Decreto 1042 de 1978.
A lo anterior agregó que la entidad demandada desconoció que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 28 de enero de 2010 (expediente 1018-06) señaló que la jornada máxima de trabajo aplicable al trabajador es de 44 horas semanales, fijada en el Decreto 1042 de 1978.
Así mismo, puso de presente que el Director de la Unidad Administrativa Especial demandada de manera arbitraria expidió la Resolución 656 de 2009, por medio de la cual se extendió la jornada a 66 horas semanales, con lo que se desconoce la obligación de pagar el trabajo suplementario.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
El señor apoderado del Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial - Cuerpo Oficial de Bomberos, se opuso a todas las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que a continuación se resumen:
Sobre los hechos expresó que el sistema de turnos establecido por el Decreto Distrital 388 de 1951, fijó el horario de 24 horas de labor por 24 de descanso para el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por lo que no procede el pago de horas extra, sino el reconocimiento de los recargos, los cuales, en el caso concreto se han venido pagando por parte de la Administración.
A lo anterior agregó que las normas del Decreto 1042 de 1978 se le aplican al personal administrativo del cuerpo de bomberos, no así a los funcionarios operativos, por razón de la función permanente que cumplen.
Adicionalmente, manifestó que el caso sub examine no es igual al resuelto en la sentencia a la que hace alusión la demanda, esto es, a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por los miembros del Cuerpo de Bomberos en contra del Municipio de P., por cuanto ese ente territorial no reconocía el trabajo suplementario ni como horas extras, ni como recargos, y adicionalmente por cuanto el municipio no había fijado por acto administrativo el turno en el que debían laborar los bomberos. En cambio, el Distrito Capital sí expidió dicha regulación a través del Decreto 388 de 1951 y además cancela el trabajo suplementario de conformidad con la normativa vigente.
Por otra parte, expuso que la jurisprudencia del Consejo de Estado, desde la década de los 60 hasta el 2008, afirmó que los bomberos no tienen jornada de trabajo, por razón de la especialísima función de seguridad ciudadana, lo que impide que se sometan a una jornada laboral.
Aunado a lo anterior, propuso la excepción de caducidad, pues no se trata de prestaciones periódicas.
LA SENTENCIA APELADA.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, en sentencia de 23 de junio de 2015 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:
En primer lugar, puso de presente que no se presentó el fenómeno de la caducidad, puesto que el acto administrativo que le puso fin a la actuación, le fue notificado al demandante el 13 de enero de 2012; la solicitud de conciliación se presentó el 9 de mayo de 2012; el acta por medio de la cual se agotó el requisito de procedibilidad se expidió el 5 de junio de 2012 y la demanda se presentó el 7 de junio de 2012, motivo por el cual habría que concluir que se radicó dentro del término establecido en el artículo 134 del CCA.
Ahora bien, respecto del fondo del asunto señaló que en sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015, el Consejo de Estado realizó las siguientes precisiones respecto del régimen laboral que cobija a los miembros de la Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos:
Que se les aplican las disposiciones del Decreto 1042 de 1978, pues si bien, dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.
La extensión de la anterior normativa fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004. En atención a lo anterior, para dichos empleados rige una jornada...
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