Sentencia nº 11001-032-60-002-014-00100-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 8 de Septiembre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699149105

Sentencia nº 11001-032-60-002-014-00100-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 8 de Septiembre de 2017

Fecha08 Septiembre 2017
EmisorSECCIÓN TERCERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 1 TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente: C.A.Z. BARRERA

Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número : 11001-032-60-002-014-00100-00(51 697 )

Actor: TRANSPORTADORA DE GAS DEL ORIENTE S.A. E.S.P.

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN

Encontrándose el expediente al despacho, para elaborar la ponencia que resolvería el recurso de anulación interpuesto el 7 de julio de 2014 por Transportadora de Gas del Oriente S.A. E.S.P. -TRANSORIENTE- , contra el laudo arbitral del 18 de junio de 2014 y el auto del 1º de julio del mismo año , proferido s por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias suscitadas con ocasión de l “contrato derivado de la aceptación de la oferta mercantil de servicio 2” (fls. 37 a 102, C. de Pruebas 2), celebrado el 1º de septiembre de 2009 entre la mencionada sociedad (parte convoc ada ) y Cosa Colombia S.A.S. -COSACOL S.A.S.- Constructora Hermanos Furnaletto Compañía Anónima -sucursal Colombia- CONFURCA SUCURSAL COLOMBIA (parte convoca nte ), se advierte que no corresponde a esta Corporación conocer del asunto.

I. ANTECEDENTES.-

1.- Mediante escrito presentado el 28 de marzo de 2012 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de l a Cámara de Comercio de Bogotá , el consorcio COSACOL CONFURCA, integrado por COSA COLOMBIA SAS -COSACOL SAS- y por CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO COMPAÑÍA ANÓNIMA -CONFURCA SUCURSAL COLOMBIA- solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, para obtener la declaración de incumplimiento del contrato de construcción del gasoducto Gibraltar - Bucaramanga, la declaración atinente al incumplimiento de la obligación precontractual de informar el tipo de suelo sobre el cual se construiría el gasoducto y la consecuencial condena a la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento (ver folios 1 a 3, C. Principal 1).

2.- El trámite arbitral culminó con el laudo proferido el 18 de junio de 2014 (fls. 1 a 472, C. Consejo 1), el cual fue aclarado y corregido por auto del 1º de julio de 2014 (fls. 504 a 521, C. Consejo 1).

3.- El 7 de julio de 2014 , la parte convocada interpuso recurso extraordinario de anulación contra el mencionado laudo y contra el auto que lo aclaró y lo corrigió.

4.- Mediante auto del 18 de noviembre de 2014, esta Corporación avocó el conocimiento del recurso extraordinario de anulación y negó la solicitud de suspensión de los efectos del laudo arbitral (fls. 540 y 541, C. Consejo 1) y, contra esta última decisión, la parte recurrente interpuso recurso de reposición 543 a 556, C. Consejo 1) que fue resuelto, accediendo a la suspensión de los efectos del laudo, por auto del 29 de septiembre de 2015 (fls. 592, C. Consejo 2).

Por su lado, la parte no recurrente pidió declarar desierto el recurso extraordinario, solicitud que fue negada mediante auto de la misma fecha (29 de septiembre de 2015) (fls. 600 y 601, C. Consejo 2)

5.- Contra el auto que se abstuvo de declarar desierto el recurso extraordinario, el consorcio COSACOL - CONFURCA interpuso recurso de reposición y respecto del que repuso la solicitud de la medida cautelar solicitó la aclaración; no obstante, con posterioridad desistió de dichas peticiones, todo lo cual fue resuelto mediante auto del 3 de febrero de 2016 (fls. 681 y 682, C. Consejo 2).

6.- Mediante auto del 2 de diciembre de 2016, el despacho ordenó correr traslado individual y sucesivo por cinco (5) días al recurrente, para que sustentara su recurso, y a la parte no recurrente y al Ministerio Público, para que presentaran sus alegatos de conclusión.

7.- Mediante auto del 8 de agosto de 2017, cuando el expediente se hallaba al despacho para elaborar el proyecto de sentencia que resolvería el recurso extraordinario, se ordenó oficiar a Transoriente S.A. E.S.P., para que certificara su naturaleza jurídica y el porcentaje de participación estatal en su composición accionaria.

8.- La respuesta al requerimiento fue allegada el 29 de agosto del presente año.

II CONSI D E RACIONES .-

Para efectos de determinar la competencia, interesa precisar, en primer lugar, la naturaleza jurídica de los intervinientes en el Tribunal de Arbitramento, pues solo así es posible establecer si el laudo arbitral fue proferido en una controversia generada en torno a un contrato estatal, es decir, un contrato celebrado por una entidad de esta misma naturaleza.

La parte convocante fue el consorcio COSACOL CONFURCA , integrado por COSA COLOMBIA SAS -COSACOL SAS-, sociedad mercantil de carácter privado y por CONSTRUCTORA HERMANOS FURLANETTO COMPAÑÍA ANÓNIMA -CONFURCA SUCURSAL COLOMBIA- , que es una sucursal de la sociedad que lleva el mismo nombre, cuyo domicilio principal se halla en Ojeda (Venezuela).

La parte convocada fue la Transportadora de Gas del Oriente S.A. E.S.P. -TRANSORIENTE S.A. E.S.P.- (hoy Promioriente S.A. E.S.P.), la cual, según la certificación del 29 de agosto del presente año (fls. 895 a 931, C. Consejo 2), remitida a este proceso por su representante legal, es una sociedad anónima por acciones -empresa de servicios públicos-, cuyo objeto principal es la prestación “… de la actividad de transporte de gas natural, la cual es complementaria al servicio público domiciliario de gas combustible …” (fl. 895, C. Consejo 2).

Dicha empresa de servicios públicos, según consta en la misma certificación, es de naturaleza privada , debido a que su capital accionario pertenece mayoritamente a particulares; e n efecto, la única participación estatal en la composición accionaria de la empresa es la que ostenta la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., que equivale al 6,7262301% del 100%. La restante participación es de sociedades de carácter privado.

Lo anterior significa que la controversia fue trabada entre sociedades mercantiles de carácter privado (convocantes) y una empresa prestadora de servicios públicos privada (convocada), en los términos del artículo 14.7 de la ley 142 de 1994 que dice:

Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

“14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.

En relación con la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para conocer del recurso de anulación cuando el laudo arbitral que se impugna se origina en la controversia suscitada en contratos celebrados por empresas de servicios públicos domiciliarios, se han suscitado importantes debates jurídicos que han dado lugar a dos posiciones jurisprudenciales.

La primera sostiene que dichas empresas, cualquiera sea su composición accionaria, hacen parte de la estructura del Estado y, la segunda, que no son parte de ésta cuando el capital privado es mayoritario; así, la primera tesis sostiene que sí es competente esta jurisdicción para conocer de los recursos extraordinarios de anulación que se presenten en relación con laudos arbitrales en los que intervengan prestadoras de servicios públicos, cualquiera sea su naturaleza, mientras que la segunda, que es la que actualmente sostiene la Sala, afirma que no es competente cuando el capital estatal sea inferior al 50%.

Primera tesis.-

Conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el numeral 5 del artículo 36 de la ley 446 de 1998, en armonía con el artículo 162 del decreto 1818 de 1998), norma que se hallaba vigente para la fecha en que fue tramitado el proceso arbitral que dio origen al laudo recurrido, el Consejo de Estado es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso de anulación interpuesto contra los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

Con la expedición de la ley 1107 de 2006, por medio de la cual se modificó el artículo 82 del C.C.A., se fijó la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa decidiendo que ésta se halla instituida para dirimir las controversias originadas en todo tipo de actividad adelantada por las entidades públicas.

La Sala, al adelantar el análisis de la naturaleza jurídica de las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios, sostuvo reiteradamente que son entidades estatales que pertenecen a la rama ejecutiva del poder público, independientemente del porcentaje de participación o monto del capital social aportado por el Estado, posición ésta que, según la jurisprudencia de la época, guardaba armonía con lo que señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-935 de 1999, al ejercer el control de constitucionalidad del segundo inciso del artículo 97 de la ley 489 de 1998.

También dijo la Sala que el solo hecho de que una entidad estatal estuviera regida por el derecho común no determinaba que su naturaleza jurídica fuera privada, puesto que, con ese criterio, las sociedades de economía mixta convencionales serían de derecho común, lo cual resultaba equivocado, porque desconocería la potestad que tiene el legislador de escoger el régimen jurídico de las entidades que crea o autoriza crear, sin que cambie su naturaleza de entidad pública, y que aún puede asignar regímenes diferenciados a entidades estatales de idéntica naturaleza, cuando haya justificación para ello.

Sobre el tema, se debe precisar que el artículo 32 de la ley 142 de 1994 sometió al régimen del derecho común a todas las empresas de servicios públicos,...

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