Sentencia nº 25000-23-25-000-2011-00814-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 8 de Septiembre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699149297

Sentencia nº 25000-23-25-000-2011-00814-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 8 de Septiembre de 2017

Fecha08 Septiembre 2017
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radica ción número: 25000 - 23 - 25 - 000 - 2011 - 00814 - 02 ( 1064 -16 )

Actor: J.E.M.C.

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL

Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si es procedente reajustar la asignación de retiro teniendo en cuenta la prima de actualización.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 5 de agosto de 2016, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de 19 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en descongestión por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor J.E.M.C. en contra de La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL.

ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones.

En ejercicio de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el actor solicitó declarar la nulidad del oficio CREMIL 17610 consecutivo 12187 del 14 de abril de 2008, suscrito por el Subdirector de Prestaciones sociales e la entidad demandada mediante el cual, negó la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro con el computo de la prima de actualización sobre su sueldo básico con fundamento en lo estipulado por la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993 ,065 de 1994 y 133 de 1995.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó, que se condene a la entidad demandada a realizar los reajustes anuales de ley de su sueldo básico a partir del 1º de enero de 1996, teniendo en cuenta la base prestacional modificada resultante de aplicar la prima de actualización prevista en los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993 ,065 de 1994 y 133 de 1995; que se tenga en cuenta el nuevo sueldo básico reajustado para efectos de la reliquidación de las demás prestaciones por él devengadas; que se dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la controversia en los términos previstos por los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A; que las sumas adeudadas sean debidamente indexadas, y que la entidad demandada sea condenada al pago de las costas procesales.

1.2 Hechos.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por la apoderada del demandante, así:

Relató, que mediante Resolución 1069 del 7 de abril de 2006 CREMIL le reconoció asignación de retiro al señor M. retirado de la Fuerza Aérea, J.E.M.C. a partir del 31 de marzo de 2006.

Refirió, que durante los años 1992 a 1995, periodo durante el cual estuvo vigente la prima de actualización reglamentada por los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993 ,065 de 1994 y 133 de 1995, el actor se encontraba en servicio activo de la Fuerza Aérea Colombiana.

Señaló, que el 1° de abril de 2008, el demandante presentó petición ante CREMIL tendiente a obtener la reliquidación y reajuste de su asignación de retiro con la incorporación en su asignación básica de los porcentajes establecidos en la prima de actualización, la cual fue resuelta negativamente con el oficio CREMIL 17610, consecutivo 12187 de abril 14 de 2008 suscrito por Subdirector de Prestaciones Sociales de la demandada, con el argumento que la prima de actualización le fue reconocida mientras estuvo en servicio activo por lo que cualquier reclamación al respecto debía ser atendida únicamente por la Fuerza Aérea.

1.3 Normas vulneradas y concepto de violación.

Como disposiciones violadas citó las siguientes:

Constitución Política, preámbulo y artículos 4°, 13 y 53; Ley 4ª de 1992, artículo 13; Decreto 335 de 1992, artículo 15; Decreto 025 de 1993, artículo 28; Decreto 065 de 1994, artículo 28 y Decreto 133 de 1995, artículo 29.

Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque:

A través de los Fallos del Consejo de Estado de 14 de agosto y 6 de noviembre de 1997, se declaró la nulidad de las siguientes expresiones: «que la devengue en servicio activo» y «reconocimiento de», contenidas en el parágrafo único del artículo 28 de los Decretos 025 de 1993 y 065 de 1994.

A partir de dicha declaratoria, se hizo extensivo al personal retirado de los miembros de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, el derecho a reclamar la prima de actualización, incluido el reajuste de la asignación de retiro, desde el 1° de enero de 1992, y hasta la fecha de su vigencia.

La entidad demandada no incorporó en la asignación de retiro del actor los porcentajes de prima de actualización en los términos previstos por los Decretos 335 de 1992, 025 de 1993 ,065 de 1994 y 133 de 1995 a los cuales tenía derecho por encontrarse en servicio activo cuando aquella fue creada, la cual fue reconocida y pagada como una bonificación sin carácter salarial, contrariando lo ordenado en los decretos señalados por cuanto sus efectos son permanentes.

Si bien es cierto que la prima de actualización tuvo vigencia para el periodo comprendido entre el 1° de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 1995, también lo es, que los derechos creados por los decretos que la reglamentaron son permanentes, y no se extinguen por el surgimiento de una nueva norma.

1.3 Contestación de la demanda .

La entidad demandada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos:

Manifestó, que la prima de actualización no constituye una de las partidas para efectos del cómputo de la asignación de retiro por expresa prohibición legal contendida en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990; aunado al hecho de que fue creada con una finalidad temporal y específica consistente en nivelar los salarios y de forma subsiguiente, las asignaciones de retiro del personal de la fuerza pública, hasta tanto fuera consolidada la escala gradual porcentual lograda con el Decreto 107 de 1996, por lo que a partir de ese momento aquella desapareció del ordenamiento, razón por la cual el accionante no podía pretender el reconocimiento de una prestación, que ha venido disfrutando durante todo este tiempo dada su condición de retirado de la Fuerza Aérea.

Expresó, que las sentencias mediante las cuales el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones «que la devenguen en servicio activo» y «en reconocimiento de» contenidas en el parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, no afectaron lo preceptuado por esta disposición en su inciso primero, que reconoce en favor de los oficiales y suboficiales, en servicio activo, de la Fuerza Pública, una prima de actualización.

Adujo, que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de actualización, toda vez que la petición que formuló en tal sentido fue presentada ante la entidad demandada varios años después de haberse expedido el Decreto 335 de 1992, por lo que en aplicación de lo previsto por el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 operó la prescripción cuatrienal de dicho derecho.

1.4 La sentencia de primera instancia .

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F mediante Sentencia de 19 de diciembre de 2015 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

Relató, que la prima de actualización se fijó en el Decreto Ley 335 de 1992 para nivelar la asignación básica de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, conforme al plan quinquenal 1992-1996, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, cuya vigencia sería hasta cuando fuera establecida la escala salarial porcentual única para estos servidores, esto es, hasta la expedición del Decreto 107 de 1996; por lo que en principio, los miembros en servicio activo podían disfrutar del pago de la citada prestación durante el tiempo que permanecieran en servicio activo, que en todo caso sería hasta el 31 de diciembre de 1995.

Precisó, que los fallos dictados el 14 de agosto de 1997 y el 6 de noviembre de 1997 mediante los cuales el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones «que la devenguen en servicio activo» y «reconocimiento de» contenidas en el parágrafo del artículo 28 de los Decretos 25 de 1993 y 65 de 1994, quedaron ejecutoriados el 19 de septiembre de 1997 y 24 de noviembre del mismo año, respectivamente, por lo que a partir de ésta última fecha, y dentro de los cuatro años siguientes, podían los interesados, que se encontraran en situación de retiro, solicitar el reconocimiento de la aludida prestación y su inclusión en la liquidación de las asignaciones de retiro por el periodo comprendido entre 1992 y 1995.

Concluyó, que la prima de actualización afectaba la asignación de retiro del beneficiario solamente durante su vigencia, es decir, respecto del periodo comprendido entre el 1° de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995, lo que en el sub lite no ocurrió, como quiera que para ese momento el actor se encontraba en servicio activo.

El recurso de apelación .

La demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 19 de noviembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por los motivos que se exponen a continuación:

Reiteró los planteamientos expuestos en la demanda, en el sentido de que el acto acusado debe ser anulado y en su lugar, CREMIL ha de proceder a reajustar su asignación de retiro incorporando la prima de actualización, máxime cuando los...

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