Sentencia nº 08001-23-40-000-2017-00025-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 6 de Septiembre de 2017
| Fecha | 06 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera p onente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 08001-23-40-000-2017-00025-01(AC)
Actor: S.E.L.U.
Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO, AVIANCA S.A. Y COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SERVICOPAVA
La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el demandante, contra la sentencia dictada de 17 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “C”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que decidió no acceder al amparo constitucional solicitado.
ANTECEDENTES
Hechos
El actor indica que previo a obtener concepto de aptitud en el informe de evaluación médica de ingreso, el 21 de enero de 2008 fue contratado a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado (S.), para prestar sus servicios a la empresa Avianca S.A. en el cargo de auxiliar de asistencia en tierra.
Señala que a mediados del año 2010, empezó a presentar dolencias en su espalda, por lo que en agosto de ese año le fue practicado un RX de columna lumbosacra que arrojó como diagnóstico “DISCOPATIA DE L5 S1”, el cual fue confirmado por una resonancia magnética que concluyó que presentaba “discopatía 4 l5 y una hernia discal central psteorateral y foraminal izquierda”, razón por la que el 25 de septiembre de 2011 fue sometido a cirugía (laminectomía), sin obtener mejoría alguna, en tanto un nuevo estudio imagenológico de 28 de enero de 2012 determinó que padecía de “discopatía l4 l5 transicional donde hay abombamiento asimétrico en disco asociado a laminectomía izquierda con fibrosis”.
Refiere que por lo anterior, el médico tratante ordenó una serie de restricciones laborales, sin que fuese posible su reubicación, por cuanto la empresa alegaba no tener un lugar donde ubicarlo. No obstante, siguió percibiendo su salario.
Aduce que pese a que el 13 de diciembre de 2012, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá le determinó pérdida de la capacidad laboral en un 36,45%, mediante Resolución Nº 130 de 24 de octubre de 2016 S. retiró del cargo al actor, decisión que fue confirmada a través de la Resolución Nº 025 de 6 de enero de 2017, bajo el argumento de que se vio en la necesidad de optimizar costos.
Advierte que su situación económica es bastante precaria, en tanto vive en un inmueble arrendado y además de pagar servicios públicos (lo cual arroja un total de $ 800.000), los intereses de deudas adquiridas que aumentan cada día. Lo anterior, como quiera que a pesar de tener 34 años de edad, su enfermedad lo tiene marginado del mercado laboral, al punto que se le imposibilita en ocasiones realizar actividades cotidianas.
Por lo anterior, el accionante interpuso tutela contra el Ministerio del Trabajo, Avianca S.A. y S., la cual fue presentada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico el 2 de febrero de 2017.
2. Fundamentos de la acción
El demandante en su escrito de tutela alegó que el actuar de la accionada vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, teniendo en cuenta que para el momento de su desvinculación se encontraba como beneficiario del artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
3. Pretensiones
El demandante formuló las siguientes pretensiones:
“PRIMERO: TUTELAR a favor del accionante a la ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA, DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO AL DEBIDO PROCESO, DERECHO AL TRABAJO, DERECHO AL MÍNIMO VITAL, PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA.
SEGUNDO: DECLARAR que entre la empresa AVIANCA y LOS DEMANDANTES (sic) existió un CONTRATO REALIDAD DANDO ORIGEN A UN CONTRATO A TÉRMINO INDEFINIDO CON AVIANCA siendo SERVICOPAVA y las otras cooperativas una simple intermediaria irregular en la mala fe conforme lo indicado en la Sentencia T-111 del 2012 emitida por la Corte Constitucional (…).
TERCERO: ORDENAR a la empresa AVIANCA que en un término no mayor de 48 horas proceda a reintegrar al accionante a un cargo de igual o superior jerarquía sin solución de continuidad SUBSIDIARIAMENTE a la empresa SERVICOPAVA.
CUARTO: ORDENAR a la empresa AVIANCA Y SERVICOPAVA QUE DE MANERA SOLIDARIA dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el accionante.
QUINTO: ORDENAR a la empresa AVIANCA Y SERVICOPAVA QUE DE MANERA SOLIDARIA cancelen al accionante indemnización prevista en la Ley 361 de 1997 (Art. 26), equivalente (sic) ciento ochenta (180) días de salario, sin que sea entendida esta orden, como una doble asignación por el concepto de incapacidad o una doble asignación por el pago de las prestaciones antes cubiertas por AVIANCA.
(…)
OCTAVO: ORDENAR AL MINISTERIO DEL TRABAJO que inicie investigación contra la empresa AVIANCA Y SERVICOPAVA por vulnerar los derechos a la salud del accionante.
NOVENO: ORDENAR AL MINISTERIO DEL TRABAJO que inicie las investigaciones por intermediación laboral irregular en el caso del accionante que ocupaba el cargo de AUXILIAR DE ASISTENCIA EN TIERRA DE AVIANCA.
DÉCIMO: ORDENAR a las entidades accionadas que DENTRO DE LOS DIEZ (10) DÍAS siguientes al fallo de tutela INFORME el estado de cumplimiento del mismo, de tal manera que usted, señor Juez Constitucional, pueda hacerle un seguimiento al cumplimiento de las órdenes proferidas, haciendo efectiva la protección otorgada.
DÉCIMO SEGUNDO: De no presentarse el cumplimiento del fallo y/o el informe a que se refiere la PETICIÓN DÉCIMA, HACER CUMPLIR EL FALLO, de conformidad con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, de tal manera que la sentencia protectora no pase a ser un elemento inocuo frente a la protección y no se tenga que utilizar nuevamente esta vía constitucional en busca de la protección ya concedida”.
4. Pruebas relevantes
O. en el expediente de tutela los siguientes documentos:
Copia de la Resolución Nº 025 de 2017 de 6 de enero de 2017 y su notificación (folios 67 a 69 del expediente).
Copia de la Resolución Nº 130 de 24 de octubre de 2016 y su notificación (folios 70 a 72 del expediente).
Copia del Convenio de Asociación entre S. y el actor (folios 73 y 74 del expediente).
Historia clínica del accionante por neurocirugía (folio 75 del expediente).
Concepto de aptitud laboral del demandante (folios 80 a 81 del expediente).
Informe de evaluación médica de ingreso del actor (folios 82 y 83 del expediente).
Dictamen expedido por la Junta Médica Regional de Calificación de Invalidez y acta de calificación del origen en primera instancia y su notificación (folios 100 a 112 del expediente).
Carta de recomendación laboral del actor remitida por Salud Total EPS a S. (folio 123 del expediente).
5. Oposición
5.1. Respuesta de la Dirección Territorial del Atlántico del Ministerio del Trabajo
En escrito de 9 de febrero de 2017, la directora de la Dirección Territorial del Atlántico solicitó que se desvinculara de la tutela en tanto esa entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por el actor.
Por otro lado, adujo que teniendo en cuenta lo mencionado en el líbelo de la acción, procederá a adelantar averiguación preliminar contra la empresa S. a fin de determinar el presunto despido en situación de discapacidad del actor, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 361 de 1996, por parte de la Coordinación del Grupo de Prevención, Inspección, Vigilancia y cargos por el presunto incumplimiento de las normas citadas, con las formalidades propias de las diligencias administrativas que garanticen el respeto de los derechos fundamentales.
Finalmente, allegó certificación en la que consta que revisada la base de datos relacionada con las solicitudes de Autorización de Terminación Vínculo Laboral o de Trabajo Asociativo de Trabajadores con Discapacidad, evidenció que no existe solicitud por parte de la empresa Avianca S.A. y S. de autorización de despido para el demandante.
5.2. Respuesta del Ministerio del Trabajo
Mediante respuesta de 10 de febrero de 2017, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de esa entidad solicitó que se acceda a la protección de los derechos fundamentales invocados y se desvincule a esa cartera ministerial, en tanto no hay obligación de su parte.
Indicó que en principio la tutela no está concebida para dirimir conflictos relacionados con el pago de las acreencias laborales. No obstante, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional, salvo que esté de por medio la vulneración al mínimo vital de subsistencia del accionante, procederá de forma transitoria la protección.
Por último, refirió que la limitación física de una persona no es motivo justificante para la válida terminación de su contrato de trabajo, razón por la que la finalización del vínculo laboral da lugar al reconocimiento y pago de la indemnización equivalente a 180 días de salario, sin perjuicio de que se puedan causar otras indemnizaciones. Así mismo, la norma indica que para despedir a un trabajador discapacitado se debe contar con la autorización del inspector de trabajo.
5.3. Respuesta de Avianca S.A.
A través de contestación allegada el 14 de febrero de 2017, el apoderado de esa empresa solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, por cuanto no existe vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del actor.
Expuso que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto el actor nunca ha sido empleado de esa...
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