Sentencia nº 05001-23-33-000-2012-00793-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 4 de Septiembre de 2017
| Fecha | 04 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radica ción número: 05001-23-33-000-2012-00793 -01( 1694-15 )
Actor: A.A.M.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-POLICÍA NACIONAL
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Sentencia O-103-2017
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
La señora A.A.M. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional.
Fundamentos fácticos
Se transcriben en su literalidad los hechos de la demanda:
«[…] 1.- Que el Patrullero (F) J.Á.O.H. ingresó al servicio activo de la Policía Nacional el día 06/09/04 como alumno nivel ejecutivo y su retiro el 05/04/11, para 6 años, 6 meses y 29 días conforme consta en el extracto hoja de vida, expedida el 5 de abril de 2011.
2.- Que para el día 17/03/2011 el patrullero (F) J.Á.O.H. se encontraba adscrito a la Estación San Javier, ubicada en la comuna 13 de la ciudad de Medellín, devengando salarialmente la prima de orden público, la cual nace cuando el personal presta sus servicios en una zona o área del territorio nacional donde se desarrollan operaciones especiales para restablecer el orden público en consideración al riesgo que ello genera.
3.- Que la Estación San Javier, ubicada en la comuna 13 de la ciudad de Medellín está denominada como zona de orden público, lugar donde se presentan constantemente enfrentamientos entre los diferentes combos vinculados al narcotráfico y se disputan el control territorial, motivo por el cual, los policiales que allí laboran deben restablecer el orden público para garantizar la convivencia y seguridad ciudadana.
[…]
6.- Que el día 17/03/2011 fue asesinado en la ciudad de Medellín el P.J.Á.O.H..
7.- Que dentro de la investigación No. 050016000206201117606 por el homicidio de J.Á.O.H. fue condenado Y.A.R.B., por el Juzgado 14 Penal del Circuito a una pena de prisión de 17 años y 4 meses y que existió información de que su muerte fue en represalia de la captura del sujeto apodado «calentura» de la banda la 40, como bien lo manifiesta el fiscalía quinto (sic) seccional de Medellín en oficio No. 8925 datado del 1 de junio de 2011, a través del cual se le resuelve petición a la madre del patrullero fallecido.
8.- Que la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá realizó el informe administrativo prestacional por muerte No. 007/2011, dándole una calificación de «muerte en simple actividad», donde solo se valoró como única prueba para dicha calificación la constancia expedida por el señor S.J.G. de Procedimientos de Personal.
9.- Que el día 06 de mayo de 2011 bajo radicado de la Policía Nacional No. 065381, la señora M.O.H.H., madre del policial, presentó solicitud de modificación de la calificación, donde argumentó, las circunstancias de la muerte.
10.- Que mediante comunicado fechado 20/06/2011 con nota que dice «original firmado por Gr. O.A.N.T., Director de la Policía Nacional» ratifican en todas y en cada una de sus partes, la calificación proferida en el informe administrativo por muerte No. 007/2011 del 11/04/2011 por el Comando de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá.
11.- Que el informe administrativo realizado por la Policía Nacional, no contó con prueba alguna que pudiera aportar la Fiscalía General de la Nación con respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, pues la sola constancia de vacaciones no determinaron claramente las causas de la muerte y además el oficial en ningún momento se despoja de su condición por el hecho de estar en vacaciones.
12.- Que la Fiscal 27 BACRIM Medellín, mediante constancia suscrita el 22/09/2011 bajo el radicado 11001600127620100013 hace constar que varias personas que sirvieron como testigos de la Fiscalía el P.J.Á.O.H., fue amenazado en varias ocasiones por el señor J.A.P.R., alias «T.» integrante de la organización delincuencial “Los Mondongueros”, al servicio de M.B.O., alias «V., en el sentido de que el patrullero tenía que trabajar para ellos, si no lo mataban, a lo que esta persona se negó diciéndoles que no trabajaba con ellos y cuando tuviera que proceder contra ellos así lo haría, razón por la que efectivamente el patrullero de la policía fue asesinado el 17 de marzo de 2011, en el barrio Castilla, zona de influencia de la banda los Mondongueros”.
13.- Que en declaración a los medios de comunicación el señor comandante de la Policía Metropolitana de Medellín, General Y.V.P., atribuyó la muerte de J.Á. a una retaliación de una banda de Castilla, porque judicializó al jefe de la pandilla alias “C., quien fue condenado a 25 años de prisión, igualmente que por estos hechos se encuentra capturado una persona a quien se le halló un arma de fuego tipo pistola, marca tauros, 9mm con silenciador.
14.- Que M.B.O. alias «Valenciano», es considerado públicamente por las autoridades nacionales como uno de los más buscados narcotraficantes del país y por cuya captura se ofrecen $5.000.000.000 millones de pesos y que dentro de la estructura de su organización criminal se encuentra la banda los 40 o mondongueros.
[…]
16.- Que el P.J.Á.O.H. defendió el honor policial, la imagen de una institución al rechazar tajantemente el ofrecimiento de trabajar paralelamente para esta organización delincuencial integrada al narcotráfico, poniéndoles de manifiesto que cuando él tuviera que proceder contra ellos así lo haría, razón por la cual fue asesinado el 17/03/2011, en retaliación a capturas realizadas a integrantes de esta organización delincuencial dedicada al narcotráfico.
[…]
18. Que a través de Resolución 01349 del 13 de septiembre de 2011, emitida por el Subdirector General de la Policía Nacional, en la cual se estableció que por haber fallecido el P.J.Á.O.H. en actividad, tiene derecho al pago al reconocimiento y pago de una mesada pensional de sobrevivientes, liquidada de conformidad al artículo 23 del decreto 4433 de 2004, equivalente al 40% del sueldo básico, 1/12 prima de servicios, 1/12 prima de vacaciones, subsidio de alimentación y 1/12 prima de navidad y el pago de compensación por muerte conforme al artículo 49 del decreto 1091 de 1995.
19.- Que con fecha 28/09/2011, A.A.M., actuando en calidad de compañera permanente y en representación de la menor S.O.A.N. 1018251054, interpuso y sustentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución 01349 de fecha 13/09/2011, por la cual se reconoce parte de compensación por muerte y pensión de sobrevivientes a beneficiaria del Patrullero (F) J.Á.O.H., por considerar que de acuerdo al material probatorio dicho reconocimiento se debe realizar bajo lo consagrado en el artículo 27 del Decreto 4433 de 2004 y artículo 70 del Decreto 1091 de 1995, por consecuencia de la acción del enemigo. […]»
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Excepciones previas ( art. 180-6 CPACA )
A folios 138 a 139 y CD a folio 141 , se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas :
«[…] Se formuló por la demandada las de presunción de legalidad, cobro de lo no debido, inexistencia de vicios de nulidad e innominada o genérica (fl. 95), las cuales se resolverán con la sentencia, ya que se trata de argumentos fácticos y jurídicos encaminados a desvirtuar los fundamentos de derecho en los que la parte demandante sustenta sus pretensiones y no versan sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión.
De otra parte, el Despacho encuentra de oficio la configuración de la excepción previa de inepta demanda
[…]
Bajo tales consideraciones, este despacho declara de oficio la excepción de inepta demanda, respecto de las pretensiones de nulidad del informe administrativo por muerte, de la calificación por muerte 007 del 11 de abril de 2011 y del comunicado del 20 de junio de 2011, por tratarse de actos no susceptibles de control jurisdiccional contencioso administrativo, y en ese sentido, se continuará el proceso, teniendo como actos demandados las Resoluciones 01349 del 13 de septiembre de 2011, 00609 del 25 de abril de 2012 y 01959 del 4 de junio de 2012, proferidas las dos primeras, por el Subdirector de la Policía Nacional y la última, por el Director General de la Policía Nacional.
Además el Despacho no encuentra otra excepción que deba ser declarada de oficio en esta etapa procesal […]»
Contra esta decisión no se presentaron recursos.
Fijación del litigio ( art. 180-7 CPACA )
En el presente caso a folio s 139 y vuelto y CD obrante a fol io 141 , en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto de l as pretensiones y el problema jurídico, así:
P retensiones
« […] La parte demandante pretende que se declare la nulidad de las resoluciones 01349 del 13 de septiembre de 2011, 00609 del 25 de abril de 2012 y 01959 del 4 de junio de 2012. Solicita que a título de...
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