Sentencia nº 08001-23-33-000-2016-00753-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 31 de Agosto de 2017
| Fecha | 31 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 08001-23-33-000-2016-00753-01(PI)
Actor: G.B. DEL RÍO
Demandado: R.E.P.A., N.E.H.U., O.E.R.M., L.F.Z.G.Y.M.C.Z.S.
Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida por el Tribun al Administrativo del Atlántico
Referencia: NO SE CONFIGURÓ LA CAUSAL DE INCOMPATIBILIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 45, NUMERAL 2, DE LA LEY 136 DE 1994 CON LA PRESENTACIÓN DE QUEJAS DISCIPLINARIAS POR PARTE DE LOS CONCEJALES DEL MUNICIPIO DE USIACURÍ (ATLÁNTICO) EN CONTRA DEL ALCALDE DEL MISMO MUNICIPIO NI CON LA ACTUACIÓN DESPLEGADA POR AQUELLOS EN LOS RESPECTIVOS PROCESOS DISCIPLINARIOS SURTIDOS ANTE LAS PROCURADURÍAS PROVINCIAL DE BARRANQUILLA Y REGIONAL DEL ATLÁNTICO. LAS HIPÓTESIS CONTEMPLADAS COMO CAUSALES DE INCOMPATIBILIDAD POR EL ARTÍCULO 39 DE LA LEY 734 DE 2002 (CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO) NO SON INVOCABLES NI APLICABLES EN EL PROCESO DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJALES, REGULADO DE FORMA E SPECIAL EN LAS LEYES 136 Y 617
La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual denegó la pérdida de investidura de los concejales del Municipio de Usiacurí (Atlántico), señores R.E.P.A., N.E.H.U., O.E.R.M., L.F.Z.G. y M.C.Z.S..
I-. ANTECEDENTES
I.1-. El ciudadano GUILLERMO BRESNEIDER DEL RÍO presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, tendiente a que mediante sentencia y en los términos de los artículos 55, numeral 2, de la Ley 136 de 2 de junio de 1994 y 48, numeral 1 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, se dispusiera la pérdida de investidura de los concejales del Municipio de Usiacurí (Atlántico), señores R.E.P.A., N.E.H.U., O.E.R.M., L.F.Z.G. y M.C.Z.S., elegidos para el período 2012-2015, por haber violado el régimen de incompatibilidades consagrado en los artículos 39, numeral 1, literales a) y b) de la Ley 734 de 5 de febrero de 2002 y 45, numeral 2, de la Ley 136.
I.2-. En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos:
Que para las elecciones locales de 2011, los señores R.E.P.A., N.E.H.U., O.E.R.M., L.F.Z.G. y M.C.Z.S.,resultaron elegidos concejales del Municipio de Usiacurí (Atlántico) para el período constitucional 2012-2015.
Señaló que, estos concejales incurrieron en las incompatibilidades establecidas en los artículos 39, numeral 1, literales a) y b) de la Ley 734 y 45, numeral 2, de la Ley 136, al haber intervenido en nombre propio o ajeno en actuaciones administrativas en las cuales tenía interés tanto el Municipio de Usiacurí (Atlántico) como su Concejo Municipal, así como al haber actuado como gestores en un caso y, en otro como apoderado, ante autoridades disciplinarias.
Dichas conductas, en los términos de la demanda, tuvieron lugar en desarrollo del proceso disciplinario de competencia de la Procuraduría Provincial de Barranquilla con radicado IUS: 2014-144419, Expediente núm. IUC-2014-566-686451, iniciado por queja disciplinaria presentada el día 28 de abril de 2014 por los concejales demandados, en ejercicio de sus funciones y obligaciones constitucionales y legales, contra el Alcalde Municipal de Usiacurí (Atlántico), elegido para el mismo período constitucional 2012-2015, doctor W.B.A..
Explicó, que en este proceso los demandados presentaron una adición de queja mediante oficio de 19 de septiembre de 2014, lo cual demuestra que intervinieron a nombre del Concejo en actuaciones administrativas de competencia de la Procuraduría Provincial de Barranquilla, pues siendo quejosos, no podían ir más allá de poner el hecho en conocimiento de la autoridad competente. Al estar clasificados como servidores públicos en los términos del artículo 123 de la Constitución Política, los concejales no podían haber ostentado la calidad de quejosos en el proceso disciplinario, por lo que incurrieron en la incompatibilidad prevista en el artículo 39, numeral 1, literal a) de la Ley 734.
Luego de ser declarado disciplinariamente responsable, el señor Alcalde de Usiacurí (Atlántico), doctor W.B.A. interpuso recurso de apelación contra dicha decisión, el cual le correspondió a la Procuraduría Regional del Atlántico. Allí, los concejales o uno o varios de ellos, según lo relata la demanda, presentaron alegatos de conclusión solicitando la confirmación del fallo de primera instancia, lo que también demuestra que incurrieron en la incompatibilidad prevista en el artículo 39, numeral 1, literal a) de la Ley 734 y, a su vez, la establecida en el literal b) ibídem al haber actuado como gestores ante autoridades disciplinarias.
De igual forma, las conductas censuradas también tuvieron ocurrencia, según la demanda, en otro proceso adelantado por la Procuraduría Regional del Atlántico con radicado IUS 2014-24572, Expediente núm. IUC-D2014-566-667813, surtido en contra del Alcalde Municipal de Usiacurí (Atlántico), doctor W.B.A., en el que los demandados, en cabeza del concejal O.E.R.M., dieron traslado de un informe de la Contraloría General de la República de fecha 17 de enero de 2014, solicitando un control excepcional sobre los recursos de dicho Municipio por las presuntas irregularidades cometidas por actos de corrupción durante la administración del período 2012-2015.
Posteriormente, a la presentación de descargos por parte del disciplinado, el concejal O.E.R.M., actuando como representante del Concejo Municipal de Usiacurí (Atlántico) y veedor ciudadano, señalado así por el demandante, presentó memorial de 23 de octubre de 2014 con argumentos mediante los cuales refuta los descargos presentados por el señor Alcalde, lo que demuestra que los demandados actuaron dentro del proceso disciplinario sin ser quejosos y, en el caso de uno de ellos, como apoderado del Concejo Municipal y la Veeduría, incurriendo en las incompatibilidades establecidas en el artículo 39, numeral 1, literales a) y b) de la Ley 734.
El día 5 de diciembre de 2014 se absolvió del cargo imputado al Alcalde Municipal de Usiacurí (Atlántico), doctor W.B.A., pero el concejal O.E.R.M., en la misma audiencia, interpuso recurso de apelación contra dicha providencia de primera instancia, el cual sustentó, precisó y amplió con memorial de 11 de diciembre de 2014. Después, presentó y sustentó sus alegatos de conclusión el día 30 de enero de 2015, sin estar autorizado legalmente para ello, por lo que resulta evidente, para el actor, que los concejales demandados incurrieron en las incompatibilidades dispuestas en el artículo 39, numeral 1, literales a) y b) de la Ley 734, y relaciona como configurada la incompatibilidad establecida en el artículo 45, numeral 2, de la Ley 136.
I.3-. Los demandados, a través de único apoderado, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, mediante escrito de 19 de agosto de 2016 -folios 219 a 227-, indicando que es falso que los concejales no pudieran ampliar, de forma escrita o verbal, la queja presentada si con posterioridad se evidenciaron hechos nuevos que en su sentir tenían trascendencia disciplinaria, quienes además obraron en ejercicio de un deber legal impuesto por el artículo 70 de la Ley 734, que de manera expresa señala que el servidor público que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, pondrá el respectivo hecho en conocimiento de la autoridad competente sin importar la forma en que lo haga, bien sea a través de informe o de queja disciplinaria.
Manifestaron que es el operador disciplinario el que debe evaluar si el funcionario público actúa como quejoso o como informante, siendo la única relevancia de tal distinción, la posibilidad de interponer recursos contra la decisión de archivo o el fallo absolutorio, tal y como lo señala el artículo 90 de la Ley 734.
Indicaron que, formular una queja disciplinaria en contra del Alcalde Municipal de Usiacurí (Atlántico) no constituye la situación fáctica requerida por el artículo 39, numeral 1, literal a), de la Ley 734, pues dentro del derecho disciplinario el interés jurídicamente protegido es la función pública y no el de una persona individual o jurídica concreta tal y como se ha establecido en sentencia C-244 de 1996, por lo que el interés no recae en dicho Municipio sino en la protección de la función pública.
Anotaron que, no es cierto que hubiesen presentado alegatos de conclusión en el proceso con radicado IUS: 2014-144419, Expediente núm. IUC-2014-566-686451, pero que en caso de haberlo hecho, dicha circunstancia debía ser debatida al interior del proceso disciplinario y no sería imputable a los concejales demandados.
Confirmaron que, el concejal O.E.R.M. sí formuló la otra queja disciplinaria contra el Alcalde Municipal de Usiacurí (Atlántico), con fundamento en un informe remitido por la Contraloría General de la República, lo que permitió iniciar el proceso con radicado IUS 2014-24572 (Expediente nro. IUC-D2014-566-667813), en el que se le reconoció como quejoso.
Insistieron en que dicha actuación no persiguió un interés personal o de un tercero, sino que los intereses del derecho disciplinario son los de la función pública, sin que se pueda predicar su titularidad de ninguna entidad pública o privada. Mucho menos, agrega, obró como apoderado de entidad municipal, pues en forma alguna se acompañó poder conferido para actividad a nombre del Concejo Municipal.
II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA
El a quo denegó la solicitud de pérdida de investidura argumentando, en síntesis, que el parágrafo del artículo 90 de la Ley 734 establece que el quejoso tiene facultades de presentar y ampliar la queja, aportar pruebas, recurrir la decisión de archivo y el...
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