Sentencia nº 25000-23-26-000-2005-00877-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 30 de Agosto de 2017
| Fecha | 30 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS DE TELEVISION - Régimen jurídico aplicable / DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Causas / DESEQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Finalidad. Objeto
[E]l contrato de concesión de espacios de televisión, previsto en la Ley 182 de 1995, se rigió de manera especial por esa ley, y en lo no previsto, por la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de carácter reglamentario que podía expedir la CNTV, con arreglo a la ley de televisión. (…) En la Ley 182 de 1995 no se incluyó una regulación sobre el equilibrio económico del contrato, aunque, por supuesto, este es una condición ínsita entre el Estado y sus concesionarios, si se mira de cara a las disposiciones sobre el cumplimiento de los fines del servicio de televisión, a la garantía de igualdad de acceso y a la libre competencia del mercado (…) la figura del desequilibrio económico del contrato en el régimen de contratación estatal contenido en la Ley 80 de 1993 y en la Ley 1150 de 2007 puede tener otras causas distintas de las que considera el derecho privado y, dentro del contexto de los fines de la contratación estatal, se advierte como un deber de restaurar el equilibrio económico en orden al cumplimiento de los fines públicos, el cual no se restringe a la categoría del contrato conmutativo. Por ello, el equilibrio de la ecuación contractual en la contratación estatal constituye un instrumento dinámico que no solo expresa la restauración de las prestaciones interpartes, dado que puede y debe analizarse teniendo en cuenta que la parte a quien corresponde está obligada a allegar los recursos y adelantar las actividades que se requieran para que se logre oportunamente el cometido estatal de la respectiva contratación.
FUENTE FORMAL: LEY 182 DE 1995 / LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007
CAUSAS DEL DESEQUILIBRIO ECONOMICO / DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Elementos de análisis para determinarlo
[E]l Consejo de Estado ha identificado las causas y los requisitos que al amparo de la legislación pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato estatal. Dentro de esas causas, se han indicado las siguientes: i) el denominado hecho del príncipe (acto o hecho del Estado), ii) el ius variandi (modificación unilateral de las condiciones contractuales), iii) la teoría de la imprevisión (ocurrencia de circunstancias imprevisibles) y iv) más recientemente, la jurisprudencia de esta Corporación ha estudiado el defecto en la formación del precio contractual imputable a la entidad contratante (afectación del valor intrínseco de la remuneración). (…) el orden de razonamiento en materia del desequilibrio económico del contrato se debe desplegar en los siguientes aspectos: i) identificación de la ecuación económica del contrato y su funcionamiento; ii) análisis de las causas de desequilibrio invocadas y iii) análisis de la ejecución financiera del contrato. Se advierte que no todo sobrecosto ni toda pérdida implica necesariamente la ruptura del balance financiero del contrato, toda vez que ello depende de la ecuación contractual y en esta suele incorporarse un alea o riesgo propio de la ejecución del contrato.
CONTRATO DE CONCESIÓN DE ESPACIOS PUBLICITARIOS DE TELEVISIÓN - Ecuación contractual / RIESGO COMERCIAL DERIVADO DEL CONTRATO - Corresponde asumirlo el concesionario
[E]l Contrato 102 de 13 de noviembre de 1997, suscrito entre DFL y CNTV, cuyo objeto consistió en la concesión de espacios publicitarios de televisión a cambio del pago de las tarifas contenidas en los documentos contractuales (…) la ecuación contractual estaba fundada en la conmutatividad entre: el uso del espectro electromagnético y el valor a pagar por el mismo. Se agrega que, de conformidad con el pliego de condiciones, la fórmula de ajuste de las tarifas se fundó en la variación del índice de precios al consumidor, sin perjuicio de los estudios que debía adelantar la CNTV para establecer las variaciones, de manera que bajo dicha fórmula de equilibrio prestacional, el concesionario estaba obligado a soportar un incremento del costo por tarifas, como mínimo equivalente a la variación del IPC. Contrario a lo que plantea el demandante, el equilibrio económico del Contrato 102 de 1997, no estaba basado en la equivalencia entre las cifras de ejecución del ingreso en venta de publicidad y las utilidades proyectadas por el concesionario. Tampoco existía un compromiso de la CNTV sobre el ingreso mínimo de cada concesionario. Aunque para la época en que se adelantó la Licitación No. 01 de 1997 no era exigible la elaboración de una matriz de riesgos, no existe base en el pliego de condiciones ni en la ley para inferir que la CNTV se comprometió a garantizar que el costo de la tarifa no superaría el ingreso en ventas de publicidad logrado en cada caso por el respectivo concesionario. (…) de acuerdo con la ecuación económica que se evidencia de las condiciones de adjudicación de la concesión, debe concluirse que el riesgo comercial estaba en cabeza del concesionario, de manera que debía soportar el efecto adverso si no lograba vender lo esperado para remontar los costos de la tarifa. A ello se agrega que el incremento de la competencia en el sector de televisión era un hecho previsible a partir de la vigencia de la Ley 182 de 1995. Como conclusión, se reitera que DFL no podía fundar un derecho al equilibrio en la variación a la baja de las tarifas, por cuanto el mayor o menor impacto de la competencia dependía de la gestión comercial del concesionario. (…) DFL registró la reducción de la pauta publicitaria en televisión correlacionada con el ingreso de los canales privados en 1999 y fue de ese año en adelante que la tarifa se redujo material y formalmente, pese a lo cual, DFL incurrió en el incumplimiento que ocasionó la declaración de caducidad del contrato.
CONTRATO DE CONCESIÓN - Análisis de la ecuación contractual / POTESTADES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN RESPECTO A CONCESIONARIOS - Potestad reglamentaria
DFL registró la reducción de la pauta publicitaria en televisión correlacionada con el ingreso de los canales privados en 1999 y fue de ese año en adelante que la tarifa se redujo material y formalmente, pese a lo cual, DFL incurrió en el incumplimiento que ocasionó la declaración de caducidad del contrato.(…) la CNTV, en su particular condición de entidad concedente, reguladora del mercado y con potestad de reglamentar la ley, podía acudir a desarrollar en el pliego de condiciones los eventos en que se entenderían tipificados los requisitos de ley para declarar la caducidad, uno de los cuales fue la mora en el pago de la tarifa, en un porcentaje predeterminado, que se vino a calificar como causal de caducidad del contrato, entonces, dentro del marco de las potestades de la CNTV. Finalmente, en este caso particular, se ha establecido que el incumplimiento material del pago de las tarifas, significó la paralización en la ejecución de una prestación esencial del contrato, que era la remuneración y no se comparte la apreciación de que como el concesionario seguía cumpliendo con la programación, no había afectación grave y directa sobre la “ejecución del contrato”. (…) el numeral 7 de la cláusula décima séptima del Contrato 102 de 1997 se correspondió con el ejercicio de una potestad legal contenida en La ley 182 de 1995, tal como fue modificada por la Ley 344 de 1996, la cual, además, se aprecia como un desarrollo de poder sancionador atribuido a la CNTV, el cual resultaba pertinente para el contrato sub lite. (…)
FUENTE FORMAL: LEY 344 DE 1996
ECUACIÓN CONTRACTUAL / ANALISIS E LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO - No se acreditó un desbalance en el equilibrio económico del contrato
Según el cuadro correspondiente al porcentaje de ingresos frente a los giros realizados a la CNTV, se puede apreciar que DFL no giró suma alguna en 1999, 2000, 2002 y 2003, esto es, durante el año previo a la solicitud de concordato y aún después, pese a que solo estaba facultado para suspender los pagos correspondientes a las acreencias anteriores a la solicitud de admisión al proceso concordatario. Por ello, resulta cierto el argumento que expresó la CNTV en la excepción que denominó “contrato no cumplido”, puesto que no hubo una afectación real y material en las cargas del concesionario, toda vez que, según lo acredita la prueba tomada de la propia contabilidad del demandante, resulta un hecho cierto que, en los años citados, DFL utilizó el espectro electromagnético sin pago alguno. Además, se observa que de acuerdo con lo pactado, el ajuste a la baja de las tarifas solo hubiera podido plantearse frente a lo contractualmente exigible si el comportamiento del indicador seleccionado como base, esto es, el IPC del año inmediatamente anterior, hubiera sido negativo, cosa que no sucedió. Ahora bien, según el mismo cuadro elaborado por el perito, para los años en que hubo pagos, los ingresos totales superaron el valor girado así: en 1998 los ingresos fueron de $13.638 millones y los valores girados por tarifas ascendieron a $11.288 millones, “quedando para ese año $2.251.7 millones de pesos” en relación con el contrato ejecutado y, por su parte, en el año 2001 los ingresos fueron del $1.326 millones y los valores girados por tarifas ascendieron a $418 millones, también generando un superávit en la ejecución financiera de los conceptos objeto de la comparación. (…) con independencia de otros contratos, obligaciones y circunstancias económicas que llevaron a DFL al concordato y al no pago de las tarifas causadas después de la apertura del concordato, en este proceso no resultó probado que en el Contrato 102 de 1997 se hubiera sufrido efectivamente un desbalance respecto de la ecuación económica pactada. Tampoco existen elementos de juicio para concluir que el riesgo materializado en cabeza de DFL hubiera sido conjurado de haber ocurrido antes de la baja de tarifas.
DESEQUILIBRIO...
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