Sentencia nº 25000-23-37-000-2013-00458-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 30 de Agosto de 2017
| Fecha | 30 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejera p onente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Bogotá D.C, treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
R.icación número : 25000-23-37-000-2013-00458-01 (21599)
Actor: CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. [NIT.800.235.278-1]
Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 23 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas.
La parte resolutiva del fallo dispuso:
« PRIMERA: Se declara la NULIDAD de los siguientes actos administrativos, proferidos por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a cargo de la CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHON. NIT 880.235.278-1:
Resolución No. 5076 del 19 de diciembre de 2011 proferida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la cual liquidó y determinó el valor de la obligación que debe pagar a favor y con destino al Fondo de Promoción Turística, la empresa CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHON, identificada con NIT. 800.235.278-1 por valor total de TRESCIENTOS O NCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($311.185.986) M/CTE; descontados los valores pagados por concepto de los saldos de los aportes de contribución parafiscal del 2.5 por mil dejados de pagar durante los periodos comprendidos entre el primer trimestre del año 2007, el cuarto trimestre del año 2010 según información por el Instituto Nacional de Concesiones INCO, la liquidación de aportes de fecha dieciocho (18) de marzo de 2011 más los intereses moratorios a 30 de noviembre de 2011 a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera.
Resolución No. 6076 de 20 de diciembre de 2012 , por medio de la cual el Viceministro de Desarrollo Empresarial, encargado del Despacho del Ministro de Industria, Comercio y Turismo resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Nº 5076 de 19 de diciembre de 2011, modificó la Resolución Nº 5076 de 19 de diciembre de 2011, en cuanto a la liquidación de la contribución parafiscal a pagar por la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón SA. , durante los períodos comprend idos entre el segundo trimestre de 2008 y el cuarto trimestre de 2010 , determinó que el valor a pagar a favor y con destino al Fondo de promoción Turística por valor de Doscientos Treinta y Ocho Millones Ochocientos Dos Mil Ciento Setenta y Tres Pesos M/cte. ($238.802.173), y confirmó en lo demás la Resolución No. 5076 de 19 de diciembre de 2011.
SEGUNDA: Como consecuencia del anterior pronunciamiento, se DECLARAN en firme las declaraciones privadas presentadas por la sociedad Concesión Santa Marta Paraguachón NIT 800.235.278-1 por los períodos 2 de 2008 a 4 de 2010.
TERCERA: No hay condena en costas.
[…]»
ANTECEDENTES
La CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. es una sociedad que tiene por objeto social estructurar, gestionar, suscribir y ejecutar, entre otros, contratos de concesión y contratos de obra. En desarrollo de dicho objeto social, celebró el contrato de concesión Nº 445 de 1994, para realizar estudios, diseños definitivos, obras de rehabilitación, operación y mantenimiento de los sectores Río Palomino - Riohacha - Paraguachón, así como el mantenimiento y operación del sector Santa Marta - Río Palomino, ruta 90, en los Departamentos del M. y la Guajira.
La concesión presentó las declaraciones de la contribución para la promoción del turismo, correspondientes a los cuatro trimestres de los años 2007, 2008, 2009 y 2010, dentro de las cuales, teniendo en cuenta que sus ingresos operacionales no eran provenientes de «transporte de pasajeros» atribuible a su actividad y contrato, declaró una base gravable de cero y un total a pagar de $1.000.
El Fondo de Promoción Turística del Consorcio Alianza Turística, en virtud del contrato de administración de la contribución suscrito con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, requirió a la Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. a fin de que pagara la contribución para la promoción del turismo, correspondiente a los cuatro trimestres de los años 2007 a 2010.
El 19 de diciembre de 2011, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo expidió la Resolución Nº 5076, a través de la cual liquidó y determinó la contribución del periodo señalado a cargo de la actora, en la suma de $311.185.986.
El 23 de enero de 2012, la demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución 5076 del 19 de diciembre de 2011, el cual fue resuelto por Resolución Nº 6076 de 20 de diciembre de 2012, proferida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en el sentido de declarar en firme las declaraciones privadas correspondientes a los trimestres 1 a 4 de 2007 y 1 de 2008, y reliquidar la contribución parafiscal a pagar, respecto de los periodos comprendidos entre el segundo trimestre de 2008 y el cuarto trimestre de 2010, por lo que se modificó el valor de la obligación, para un total a cargo de $238.802.173.
DEMANDA
La CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:
«[…]
PRIMERA
Que son nulos los siguientes actos administrativos, por hacer sido expedidos con violación a las normas nacionales y municipales a las que hubieren tenido que sujetarse:
1. Resolución No. 5076 del 19 de diciembre de 2011 proferida por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, “Por la cual se liquida el valor de una contribución parafiscal” a la CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. NIT 800.235.278-1 por los períodos comprendidos entre el primer trimestre de 2007 y el cuarto trimestre de 2010.
2. Resolución No. 6076 de 20 de diciembre de 2012 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 5076 del 19 de diciembre de 2011”, emanadas del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
SEGUNDA
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declaren en firme las declaraciones privadas presentadas por la CONCESIÓN SANTA MARTA PARAGUACHÓN S.A. NIT 800.235.278-1.»
La demandante invocó como normas violadas las siguientes:
Artículo 29, 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política.
Artículos 702, 703, 704, 705 y 730 [2] y [4] del Estatuto Tributario
Artículos 3, 35 y 59 del Código Contencioso Administrativo
Artículo 3 parágrafo [4] de la Ley 1101 de 2006
Artículos 10 y 11 de la Ley 336 de 1990
Artículos 981 y 1000 del Código de Comercio
El concepto de la violación se sintetiza así:
Falta de requerimiento - v iolación al debido proceso
La demandante señaló que, en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 6 del Decreto 1036 de 2007, reglamentario de la Ley 1101 de 2006, presentó las declaraciones correspondientes a los cuatro trimestres de los años 2007 a 2010, en las que registró en ceros su base gravable, por cuanto no percibió ingresos operacionales por «transporte de pasajeros».
Afirmó que en razón a que hubo presentación de las declaraciones de la contribución de que trata la Ley 1101 de 2006, si la Administración consideraba que hubo inconsistencias, debió adelantar el trámite previsto en los artículos 703 a 705 del Estatuto Tributario, esto es, expedir un requerimiento especial previo a la liquidación oficial de revisión, que contenga la «explicación de las razones en que se sustenta», a través del cual se le permita al contribuyente ejercer su derecho a la defensa.
Indicó que, a pesar de la afirmación hecha por la demandada, según la cual, la Concesión Santa Marta Paraguachón fue requerida para que pagara la contribución adeudada, a través de las comunicaciones de fechas 12 de febrero de 2010, 18 de marzo de 2011 y 11 de abril de 2011, lo cierto es que se trató de cobros persuasivos de una liquidación ya efectuada y que, además no contienen explicación alguna de las razones en las que se sustentaron, pues sólo se limitaron a citar que procedían según el artículo 3 de la Ley 1101 de 2006.
En suma, adujo que la entidad demandada, antes de notificar la liquidación de revisión, debió enviar a la contribuyente, por una sola vez, un requerimiento especial que contuviera todos los puntos que se propondría modificar, con explicación de las razones en que se sustentaba, circunstancia que al no demostrarse, configura la causal de nulidad establecida por el artículo 730, numeral 2 del E.T.
Con base en lo anterior, concluyó la violación de las normas citadas, que aparejó la vulneración del debido proceso.
Falta de motivación
Advirtió que los actos acusados son nulos por la omisión del deber de explicar las modificaciones efectuadas respecto de las declaraciones privadas, así como del traslado de las pruebas que la Administración tuvo en cuenta para demostrar el origen de los ingresos que se consideran gravados, por lo que vulneran los artículos 730 [4] del E.T., 42 del CPACA y 29 de la Constitución Política.
Violación de la Ley 1101 de 2006 por indebida aplicación del concepto de ingresos por transporte de pasajeros
Indicó que la Ley 1101 de 2006 dispuso que la contribución parafiscal para la promoción del turismo se liquidará trimestralmente por los concesionarios de carreteras y aeropuertos tomando como base gravable el transporte de pasajeros, sin embargo, en los actos demandados se consideró que la contribuyente estaba obligada a declarar ingresos percibidos por «peajes por vehículos privados y públicos», desconociendo que estos no se recaudan por...
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