Sentencia nº 25000-23-37-000-2013-00250-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 30 de Agosto de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente : S.J.C.B. (E)

Bogotá, D.C, treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número : 25000 - 23 - 37 - 000 - 2013 - 00250-01 (20971)

Actor : EMGESA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 12 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó las pretensiones que más adelante se transcriben.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

El 6 de junio de 2012, mediante la Liquidación Oficial 20125340000936, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la Contribución del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 a cargo de Emgesa SA ESP por el año 2012.

El 22 de agosto de 2012, mediante la Resolución 20125300026385, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al resolver el recurso de reposición, confirmó la Liquidación oficial 20125340000936 del 6 de junio de 2012.

El 19 de octubre de 2012, mediante la Resolución No. 20125000032855, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al resolver el recurso de apelación, confirmó la Liquidación oficial 20125340000936 del 6 de junio de 2012.

ANTECEDENTES PROCESALES

La demanda

En ejercicio del medio de control y restablecimiento del derecho, Emgesa SA ESP, en adelante Emgesa, formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERA

Que son nulos los siguientes actos administrativos, por haber sido expedidos con violación a las normas nacionales a las que hubieren tenido que sujetarse.

Liquidación Oficial No. 20125340000936 del 6 de junio de 2012, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la Contribución Especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a cargo de EMGESA S.A. E.S.P. por el año 2012.

Resolución No. 20125300026385 del 22 de agosto de 2012, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición presentado contra la Liquidación oficial No. 20125340000936 del 6 de junio de 2012.

Resolución No. 20125000032855 del 19 de octubre de 2012, por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación presentado contra la Liquidación oficial No. 20125340000936 del 6 de junio de 2012.

SEGUNDA

Que como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la sociedad EMGESA S.A, E.S.P. sólo está obligada a pagar, a título de Contribución Especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por el año 2012, la suma de CIENTO CUARENTA Y DOS MILONES SEISCIENTOS QUINCE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($142.615.781), de conformidad con la estimación de la obligación realizada con ocasión de los recursos presentados en la vía gubernativa y que se transcribe a continuación:

CUENTA

SALDO DEL BALANCE A 31 DE DICIEMBRE DE 2011

LIQUIDACIÓN CONFORME A LA RESOLUCIÓN RECURRIDA

LIQUIDACIÓN CONFORME LA JURISPRUDENCIA

5101

Sueldos y salarios

6.939.345.168

6.939.345.168

6.939.345.168

5102

Contribuciones imputadas

847.202.850

847.202.850

847.202.850

5103

Contribuciones efectivas

985.891.184

985.891.184

985.891.184

5104

Aportes sobre la nómina

198.683.571

198.683.571

198.683.571

5111

Generales

9.402.509.021

9.402.509.021

9.402.509.021

5120

Impuestos, contribuciones y tasas

6.589.433.898

5304

Provisión deudores

744.105.314

Provisión para obligaciones fiscales /PE

301.295.111.354

5314

Provisión contingencias

722.572.536

5330

Depreciación propiedad planta y equipo EQ

1.578.257.787

5331

Depreciación bienes adquiridos en leasing financiero

5345

Amortización intangibles

2.699.149.975

5801

Intereses

143.850.402.904

5802

Comisiones

670.361.705

5803

Ajuste por diferencia en cambio

2.383.407.369

5805

Financieros

2.944.160.062

5810

Extraordinarios

4.049.516.952

5815

Ajustes ejercicios anteriores

6.476.540.572

6360

Servicios públicos

765.450.442.562

7505

Servicios personales

39.579.099.353

39.579.099.353

7510

Generales

3.006.095.141

3.006.095.141

7515

Depreciaciones

144.486.171.897

7517

Arrendamientos

2.618.229.979

7520

Amortizaciones

3.000.732.165

7530

Costos de bienes y servicios

360.128.376.842

7535

Contribuciones y regalías

58.110.163.263

7537

Consumo de insumos directos

99.593.453.400

7540

Órdenes y contratos de mantenimiento

7.776.972.760

7.776.972.760

7542

Honorarios

4.598.611

4.598.611

7545

Servicios públicos

1.704.604.120

1.704.604.120

7550

Otros costos de operación y mantenimiento

1.544.679.154

1.544.679.154

7560

Seguros

13.313.820.639

13.313.820.639

7665

Impuestos

9.022.243.101

7570

Órdenes y contratos por otros servicios

21.561.202.283

21.561.202.283

7595

Transferencia mensual de costos

-765.450.442.526

Total

1.257.797.049.839

106.864.658.855

18.373.586.794

Base para el cálculo

106.864.658.855

18.373.586.794

Tarifa

0,7762%

0,7762%

Valor de la contribución

829.483.482

142.615.781

Normas violadas

La demandante invocó como disposiciones violadas las siguientes:

Constitución Política: artículo 338.

Ley 142 de 1994: artículo 85.

Código Contencioso Administrativo: artículos 35 y 36

Concepto de la violación

La demandante desarrolló el concepto de la violación en los términos que se reseñan a continuación:

Nulidad de los actos administrativos demandados por falta de motivación

Dijo que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -en adelante la Superintendencia- no expuso el método ni las razones que tuvo en cuenta para determinar la base gravable de la contribución especial liquidada en los actos administrativos demandados.

Que esos actos tampoco dan cuenta de su adecuación a los límites fijados por el legislador y por la jurisprudencia para integrar la base gravable del tributo, lo que condujo a la violación del derecho de defensa.

Advirtió que, en todo caso, la referencia a las facultades legales de las que está revestida la Superintendencia no constituye suficiente motivación del acto administrativo.

Sostuvo que tampoco era procedente acudir al carácter sumario de la motivación, exigido en el artículo 35 del CCA, como pretexto para suponer debidamente motivadas expresiones incompletas, vagas o abiertas como las utilizadas por la Superintendencia en la liquidación oficial demandada, porque la motivación siempre debe ser suficiente, de tal manera que le permita al contribuyente conocer las razones y fundamentos de la decisión.

Que la motivación de los actos administrativos que resolvieron los recursos interpuestos contra la liquidación oficial no sanearon la irregularidad procesal y la violación al debido proceso materializada con el acto liquidatorio.

Nulidad de los actos administrativos demandados por violación al principio de legalidad

Dijo que, según lo establecido en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el objeto de la contribución regulada en esa norma es cubrir los costos de las funciones de regulación, vigilancia y control que desarrollan las comisiones de regulación y la Superintendencia. Que su vinculación con el costo del servicio sujeto a vigilancia permite inferir que se trata de una tasa.

Que de acuerdo con lo establecido en el artículo 85 ibídem la contribución está sujeta a dos límites cuantitativos: de una parte, las sumas cobradas a los prestadores de servicios públicos no puede exceder el 1 % de los «gastos de funcionamiento asociados al servicio sometido a regulación» y, de otra, la liquidación debe tener en cuenta los gastos de funcionamiento de las comisiones y de la Superintendencia.

Señaló que el tributo está gobernado por el principio de legalidad y que, como tal, solo el legislador puede establecer y modificar la base gravable. Que, en consecuencia, la Superintendencia no está facultada para modificar o definir una base gravable distinta a la establecida en la ley.

Que, por tanto, la Superintendencia no podía incluir como parte de la base conceptos distintos a los gastos asociados al servicio y que al hacerlo, desconoció lo previsto por el legislador en el artículo 85 de la Ley 142, que buscó limitar la base gravable de la contribución a las erogaciones estrictamente relacionadas con la producción o...